浅析传统法律文化的现代价值

吴 浩

（610207 四川大学法学院 四川 成都）

浅析传统法律文化的现代价值

吴 浩

（610207 四川大学法学院 四川 成都）

和谐是中国传统法律文化的核心价值，代表了古代中国人的最高价值需求。但是随着时代的发展和进步，中国传统法律文化虽然不再具有了以前的统治地位。但这并不意味着传统法律文化已经没有任何作用了，相反，中国传统法律文化在现代中国法治建设依然具有十分重要的意义。中国传统法律文化中有许多可以为现在所用的优秀资源，他们对于我国当前的法制建设具有十分重要的作用，即使是一些落后的法律观念与制度，也可以作为反面教材，从而更好地为法治建设服务。

传统法律文化；现代社会；作用

一、中国传统法律文化的涵义

关于中国传统法律文化的定义，学界上也存在众多的分歧。于语和等人认为“中国传统法律文化”是指从上古传说时代到清末修律这个时间跨度内，在中国形成并保持、发展的具有一定普遍性的社会意识形态、社会规范、制度和社会心理中有关法的那一部分形成的一个统一的体系。崔永东认为，所谓“中国传统法律文化”，是指一个包括中国传统法律思想及受其影响而制定的法律制度在内的二元系统。从上述对传统法律文化的定义来看，都脱离不了思想和制度等因素的制约。

二、中国传统法律文化的特点

中国传统法律文化源远流长，中华文明几千年来，中国传统法律文化自成体系，形成了独具特色的中华法系，对周边国家产生了十分深远的影响。

1.刑法不分

关于刑法律，梁治平先生曾经说，“古代文明的形成、转换和大一统帝国的出现，并且相应地使用了三个用以指称古代法律的关键词：刑、法、律。这是很耐人寻味的。”我国古代文献对刑、法、律有着一些相关的解释。《尔雅·释诂》中说：“刑，法也”，“律，法也”。《说文》中说：“法，刑也”。而《唐律疏议·名例》中说：“法，亦律也”。从这里可以发现，在古代社会，刑法律之间确实分的不是那么清楚，有时候甚至就是一个意思。在中国古代文明形成的夏商周时期，其时的法在当时并不叫法，而是被称为刑，如禹刑、汤刑、吕刑、九刑等。随着社会生活的变化和社会的变革，刑逐渐被后来的法和律所取代。比如说春秋战国时期出现的中国历史上第一部成文法典《法经》，以及后来商鞅的改法为律。其实这些变化，包括后来以罪名体系取代刑罚体系，也只是一种技术性的变化。但是，不得不说，即使是这些技术性的变化，也体现了中国传统法律文化不断走向成熟。

2.重刑轻民

纵观中国古代历代立法，虽然在名目上有所不同，但是大体上都遵循了“诸法合体，刑法为主”的原则。从三代夏商周开始制定的禹刑、汤刑、吕刑、九刑等，皆是以刑事法律为主；中国历史上第一部比较系统的成文法典《法经》，创立了盗、贼、网、捕、杂、具六篇的格局，“王者之政莫急于盗贼”，故法经以盗贼两篇居首，而只有极少数的关于民事法律的规定；中华法系的代表《唐律疏议》（永徽律），体例上分为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱十二篇。在技术方面的完备程度比起《法经》确是向前大大跨出了一步，但是十二篇其中只有“户婚”“杂律”的一部分涉及到了民事法律方面的规定，而其他基本为刑事法律规范。中国封建社会最后一部刑法典《大清律例》，也是基本以刑法为主。所以说中国古代法典皆为刑法典一点都不为过。

3.德主刑辅

“德主刑辅”是中国古代儒家法律思想的核心，“德治”是中国传统治国方略的主流，其要求统治者必须贯彻以德教为主、以刑罚为辅的治国方针。德主刑辅的法律思想萌芽于西周时期，西周以前，“天命”思想盛行。《诗·商颂·玄鸟》有云：“天命玄鸟，降而生商”，将商朝政权的合法性系于上天的意志。西周建立后，沿袭了夏商以来的“天命”传统，但同时西周统治者又认为，“天命靡常”，“惟命不于常”，上天对某一族的宠幸并不是无条件的、一成不变的。天命的得失，取决于谁拥有能使人民归顺之“德”，即“皇天无亲，惟德是辅”。这就是西周的“以德配天”思想。“明德慎罚”则意味着对民众以教化为先，不以刑杀为要，即在治国方略上置“德”于“刑”之先；还意味着要将“德治思想”渗透于刑罚适用中，推行“慎刑”政策。春秋战国时期的孔孟等人则继承和发展了西周时期的“明德慎罚”思想。孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”统治者应当以德行来推行统治，其主张统治手段上“宽猛相济”。西汉时期的董仲舒继承儒家先德后刑的德行并用思想，并利用阴阳五行学说加以阐释，进一步发展完善德主刑辅思想，使之成为正统法律意识的核心内容。从此，德主刑辅的法律思想在以后两千多年的封建社会中一直占据着统治地位。

4.无讼息争

孔子说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”这里的“讼”，就泛指狱讼之事。在中国，从春秋战国时期一直到明清时代，可以说，两千多年的封建王朝过去了，然而那种“必也使无讼”的观念却始终深入人心。究其原因，也不是没有根据的。首先，中国人好古，无论做事情，讲道理必要祖述尧、舜、禹、汤、文、武、周公。因此，无论是“至圣先师”的孔夫子，还是崇尚“小国寡民”社会理想的孔子，都是提倡实现社会的和谐，而“无讼”，就是和谐社会的一种现实追求。其次，中国的封建社会基本上是与农业伴随而生的，以血缘为基础的社会基本上为熟人社会，在这个社会中伦理是一种最普遍而且最有效的处理纠纷的手段。另一方面，中国传统社会主张“德主刑辅”，道德作为一种主要的教育及惩罚手段，而刑罚只是起到一个辅助的作用，这是中国的传统法律文化意识使然。再次，中国封建社会的统治者为了维护统治，就尽力减少诉讼，提倡“无讼”。比如对民间纠纷普遍实行调解，劝人向善，息争止讼，将鼓励人们打官司的讼师称为“讼棍”，并严厉打击。久而久之，中国人民就产生了一种“厌讼”的情绪，无讼变成了中国人社会生活的准则。这也就达到了统治者的目的。

5.礼法合一

《后汉书·陈宠传》中说：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。这句话就很好的概括了中国传统社会的礼刑关系。其实，中国古代的礼与法如果按照现代社会对法律的定义来讲的话已经具有实定法的意义了。瞿同祖先生对此说得好，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁时便成为法律。”①可见礼与法作为行为准则，其要达到的目的基本上是一致的。即使是春秋战国时期的“儒法之争”，就是用礼还是用刑来治理社会发生了分歧，其实也没有过分的剥离礼与法。到汉代以后，昔日的“儒法之争”已经渐渐开始消融，董仲舒旁收博采，推陈出新，建构起新的儒学体系，从此，儒家思想成为统治中国封建社会长达两千多年的正统思想。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统的完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整地图景，最终成就了中国古代法的完备体系。这一过程即是后人所谓的“以礼入法”，我们名之为道德的法律化②。从此“三纲五常”成为人们的基本生活准则，经义决狱也成为儒家适用法律的主要方式，而这些也是礼法合一的具体表现。

三、中国传统法律文化的现代价值

中国传统法律文化作为中国几千年来先人智慧的结晶，它的存在必然具有一定的价值。要使中国传统法律文化为当前的法治建设服务，我们必须了解中国传统法律文化对现代社会的作用。

首先，中国传统法律文化中的人道精神对现代社会具有十分积极的意义。中国古代的儒家思想提倡“仁”，“仁者爱人”，它要求立法者和司法者们必须具有仁爱之心和公正之心。其实，儒家思想中的“明德慎罚”“中正决讼”“赦过宥罪”“议狱缓死”等均体现了“仁者司法”的理念。受这种观念的影响，中国古代也创造出了许多带有浓厚的人道色彩的司法制度，如“录囚”、“会审”、“直诉”及死刑核准与奏报制度、法官回避制度等。此外，儒家所提倡的中庸之道，从法律的视角来看，其是一种追求利益平衡的智慧，也是一种追求社会和谐的方法。基于这种观点，孔子追求“无讼”的理想，即试图通过平衡当事人双方的利益而达到和解，这一观念后来又转化成为了调解制度。郝铁川先生指出，“在儒家‘和为贵’、‘中庸’的思想影响下，历代封建王朝都非常重视民间调解”。在中国古代社会，调解主要分为两大类型：一类是官府调解，一类是民间调解。不论是哪种调解，其目的都是为了“息讼”，实际上也是为了实现社会的和谐。与其相类似，中国当前的调解制度也分为法院调解和人民调解两种。由此可以看出，调解制度来在现代社会中，经过适当转换仍然会焕发新的强大的生命力。

其次，中国传统法律文化中的伦理道德，对现代社会也具有十分重要的作用。中国历史从有法的时代以来，历代的法典均是以伦理道德作为指导性的思想。从春秋战国时期的“百家争鸣”、“儒法之争”，到后来唐律的“礼法合一”，伦理道德始终是不可或缺的存在，伦理原则不断转化为法律原则，伦理规范也逐渐转化为法律规范。正如张晋藩先生说，“……以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼，使道德法律化，出礼而入刑。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。”③孔子说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，他这是强调血缘亲情和孝道的价值。而《汉律》中就规定了“亲亲得相首匿”的原则，这其实就是将道德法律化的一种具体表现。“礼法合一”作为中国古代立法追求的最高境界，其对许多优秀传统伦理道德的法律化是值得我们褒扬和借鉴的。然而，同时我们需要注意的是，虽然道德的法律化有利于道德文明的发展和法治文明的进步，但是在现代法治社会的发展过程中，我们应该谨慎对待道德的法律化：一方面把那些合乎社会潮流，体现时代精神的道德比如“诚实守信”、“互利互惠”、“见义勇为”、“尊老爱幼”等给予法律化，而不能那些落伍于时代的道德法律化；另一方面，我们应该认识到，应该法律化的道德只能是最基本、最通行的道德，而高层次的道德是不宜法律化的。因此说，对道德的适度法律化，重视德治，也是构建现代法治社会的重要途径之一。

再次，法家的“法治”主张对现代社会也具有积极的作用。中国古代的法家，其主张“法不阿贵”、“刑无等级”、“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，这反应了它们对法律的公正性和普遍性的追求。其实，这也是现代社会中法律面前人人平等原则的体现。法家在提倡“以法治国”的同时，又提出了立法、执法等方面的一系列主张：比如循天道，因民情，即指立法要符合自然规律和自然环境的客观要求，要符合民众心理；要求明法，即要求立法明确且万民遵守；要求赏罚分明，信赏必罚，认为赏罚得当才能将国家治理好。这就是法家“法治”理论的合理成分，是与现代社会法治精神相一致的，是值得我们提倡和发展的。然而，法家的法治同时是一种工具论意义上的法治。在这里，法律是统治者统治的工具，它有助于促进执政者的执政能力，但是却不利于维护民众的利益。这就是我们在法治建设的过程中应该注意和避免的问题。

四、结语

和谐是中国传统法律文化的核心价值，代表了古代中国人的最高价值需求。但是随着时代的发展和进步，中国传统法律文化虽然不再具有了以前的统治地位。但这并不意味着传统法律文化已经没有任何作用了，相反，中国传统法律文化在现代中国法治建设依然具有十分重要的意义。中国传统法律文化中有许多可以为现在所用的优秀资源，他们对于我国当前的法制建设具有十分重要的作用，即使是一些落后的法律观念与制度，也可以作为反面教材，使我们更好地进行法治建设。所以说，对待中国传统法律文化，我们不能带着偏见，一棒子打死。而要本着客观公正的态度，“取其精华，去其糟粕”，使其能真正的为我们当前的法制建设服务。

注释：

①梁治平.寻求自然秩序中的和谐［M］.上海：上海人民出版社，1991.233.

②瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，2014. 348.

③张晋藩.中国法律的传统与近代转型［M］.北京：法律出版社，2005.3.

［1］梁治平.寻求自然秩序中的和谐［M］.上海：上海人民出版社，1991.233.

［2］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，2014. 348.

［3］张晋藩.中国法律的传统与近代转型［M］.北京：法律出版社，2005.3.

吴浩，四川大学法学院2014级法学理论专业硕士研究生。