专利间接侵权制度研究

孙洪艳

（510000 广东省广州市荔湾公证处 广东 广州）

专利间接侵权制度研究

孙洪艳

（510000 广东省广州市荔湾公证处 广东 广州）

由于我国现行《专利法》中对于专利间接侵权没有明文规定，针对司法实践中出现的很多专利间接侵权案件，各地法院多以共同侵权审判，导致各地法院的执法尺度不一。鉴于这种现状，本文旨在探讨在我国建立专利间接侵权制度的必要性，以及对建立专利间接侵权制度的建议。

专利权；间接侵权；共同侵权

我国现行专利法中只有直接侵权的规定而没有间接侵权的规定，由于缺乏专利间接侵权制度的支持，我国司法实践中以共同侵权的法律依据来处理专利间接侵权纠纷，因专利间接侵权与共同侵权的判定标准不同，实践中滥用共同侵权理论必然导致不合理地扩大专利权的保护范围。为了更加合理地平衡专利权人的利益与社会公众的利益、统一执法尺度，本文旨在借鉴国外相关立法，在论述间接侵权与共同侵权不同的基础上，探讨我国建立专利间接侵权制度的必要性及如何构建。

一、间接侵权理论的产生和发展

传统的专利侵权理论采用全面覆盖原则，要求被控侵权产品或方法全部再现专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征，一一对应并且相同。仅仅生产或销售部分零部件的行为，由于没有覆盖专利的全部必要技术特征而不构成侵权。部分零部件的购买者可以利用这些关键部件组装成专利产品，专利权人很难有效地保护专利权。专利间接侵权制度正好克服了传统专利侵权判定标准。

美国法院最早在司法实践中确立了专利间接侵权制度，1871年美国的Wallace v. Holmes案第一次承认专利间接侵权。当时负责审理该案的Woodruff法官没有采信被告的“没有覆盖原告专利的全部必要技术特征而不构成侵权”抗辩理由，认定被告已经制造和销售了专利的所有重要部分，被告的这种行为是一种引诱他人非法使用原告专利的行为。如果法律坚持传统的专利侵权判定规则，允许制造和销售除用于实施组合专利外没有其他实质用途的产品部件，那么组合专利将因这种规避行为而毫无价值。Wallace案为专利间接侵权理论奠定了基石，它借用共同侵权之名，通过扩大专利权的保护范围，实现了对专利权人利益的合理保护。1909年的Leeds and Catlin Co.，v.Victor Talking Machine Co.，案，美国联邦最高法院Mckenna大法官采取了与Woodruff法官相同的观点， Mckenna大法官还强调，专利间接侵权制度不能对抗专利发明设备所使用的普通商品的提供者。这一判例更进一步明确了专利间接侵权应当限于与专利技术密切相关的领域。专利间接侵权制度的迅速发展，使其成为一项独立于共同侵权理论的专利侵权判定规则。至此，专利间接侵权理论初步形成，认为故意为直接侵权行为的发生提供专门用于侵害专利权关键产品的，或者虽然提供常用商品或具有实质性非侵权用途的产品，但却积极引诱产品接受方实施专利侵害行为的，是间接侵权行为。随后，专利间接侵权制度逐渐在其他国家出现。

二、间接侵权的概念和类型

间接侵权是指，行为人的行为本身并不构成直接侵犯他人专利权，但却教唆、帮助、诱导他人实施专利，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利权的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。①

关于间接侵权的理解，以是否以直接侵权行为的发生为前提而形成两种观点，即共同侵权说和独立侵权说，笔者赞同“共同侵权说”。一个国家建立专利制度的目的是为了依法保护发明创造人的专利垄断权，促进社会科学技术的进步与发展。这种垄断权不是绝对的而是相对的，受到时间、地域的限制，专利权仅仅在一定时间、一定地域内存在垄断。②为了有利于科学技术的进步与发展，给予专利垄断权的同时也要限制专利权的保护范围，避免专利权的无限扩张。因此，专利间接侵权理论应坚持“共同侵权说”的观点，认定构成专利间接侵权必须以有直接侵权行为存在为前提。

依行为人所提供物品的不同，专利间接侵权可以分为引诱侵权和辅助侵权。引诱侵权是指常用商品或具有实质性非侵权用途商品的销售者或许诺销售者，积极地引诱产品接受者实施专利侵权行为。辅助侵权是指故意为实施直接侵权行为而提供专门用于实施该专利的关键产品。

引诱侵权需要满足以下要件：①行为人主观上存在引诱他人实施专利技术的故意；②行为人客观上向受引诱的人销售了用于直接侵犯专利权的商品；③行为人提供的产品除了用于实施专利技术以外，还有其他的日常用途；④受引诱的人实施了直接侵权行为。目前，只有少数国家将引诱侵权认定构成专利间接侵权，我国尚无处罚引诱侵权的判例。

辅助侵权需要满足以下要件：①行为人主观上存在故意；②行为人客观上向直接侵权行为人提供了特定产品；③特定产品的接受人实施了直接侵犯专利权的行为；④提供的产品是专门用于实施他人专利的关键产品，没有其他用途。实践中，专利间接侵权以辅助侵权为主要形式。

三、间接侵权与共同侵权的比较

共同侵权，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。③我国《民法通则》第130条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权不仅具备一般侵权的构成要件，还具有其特点：①行为主体要件，为两个或两个以上的民事主体，包括自然人和法人。若自然人为行为主体，一般应具备民事责任能力。台湾学者史尚宽先生认为：“共同行为人须有责任能力。其中无责任能力之人参加者，惟于有责任能力者之间，成立共同侵权行为。”④②主观要件，各加害人之间具有共同过错，包括共同故意和共同过失。③客观条件，各共同加害人均实施了共同加害行为，相互联系、相互作用形成一个整体，共同造成损害结果的发生。

虽然专利间接侵权理论脱胎于共同侵权，与共同侵权的存在着某些相同的属性（如存在两个或两个以上的行为主体、主观上存在故意、客观上实施了侵害他人的行为等），但是专利间接侵权又具有其特殊性，与传统的共同侵权理论仍存在很大差别：①立法宗旨方面，间接侵权制度的适用范围远远小于共同侵权。专利间接侵权理论旨在平衡专利权人与社会公众的利益，仅针对与专利技术相关的专用物品。如果用共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，势必扩张了专利权的保护范围，不利于鼓励市场公平竞争和维护市场活力。②共同侵权和间接侵权虽均以故意为要件，共同侵权主观上包括故意和过失两种，间接侵权只存在故意一种。③两者的举证责任要求不同，共同侵权只需证明行为人持希望态度。间接侵权则需同时额外证明：侵权人明知有合法专利存在；侵权人明知其所提供的产品仅能用于实施该专利；侵权人明知其所提供的产品正在做直接侵权使用。④责任承担方面，共同侵权人之间承担连带责任，对内则是在考虑过错程度的基础上分担赔偿额。间接侵权人虽然帮助或诱导他人实施专利侵权行为，但其只对自己的行为承担责任，而不与直接侵权人一起承担连带责任。⑤诉讼程序方面，共同侵权行为属必要共同诉讼，专利间接侵权诉讼则不是必要共同诉讼。⑥归责原则方面，间接侵权行为应当适用单一的过错归责原则，不包括过错推定原则。而共同侵权适用的过错归责原则包含过错推定原则。《民法通则》中既确立了以过错责任原则为一般归责原则，也确定了过错归责原则中包含过错推定原则，而间接侵权制度的出现，可能将会为过错原则和过错推定原则的单独划分提供了新的领域。⑦因果联系方面，共同侵权行为的本质是一个整体行为、不可分的，各行为在损害结果发生的因果关系上是等距离的，没有远近之分。间接侵权行为相对直接侵权行为在损害结果的发生的因果关系上显得距离较远。⑧对损害结果的同一性和行为的共同性要求方面，共同侵权中行为人的共同过错决定了损害和行为的共同性，间接侵权中并不需要损害和行为的共同性这一要件。直接侵权和间接侵权人的主观状态的非同一性，决定了直接侵权行为和间接侵权行为的非同一性。

四、我国间接侵权制度的完善

目前我国司法实践中已经出现很多专利间接侵权的案件，《专利法》也历经几次修改，但遗憾地是2008年修改通过的《专利法》仍未出现专利间接侵权制度。司法实践中各地法院审理专利间接侵权案件时仍需要向“共同侵权”靠近找依据：在判决书主文中认定构成间接侵权，却又自相矛盾地引用《民法通则》第130 条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第 148条有关共同侵权的法律条文。北京市高级人民法院在总结多年的司法实践经验的基础上，于2001年发布了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，该意见中的第73—80条对专利间接侵权作了规定，但由于该意见的法律效力问题，对各地法院仅能起到参考作用，无法直接引用。共同侵权理论显然已经不适于解决专利间接侵权问题，我国应当尽早建立单独的间接侵权制度。这不仅符合国际立法潮流，也是我国目前社会生活的迫切需要。2012年1月，新一轮专利法修改工作正式启动，在2015年12月国务院法制办公室公开征求意见的国家知识产权局的专利法送审稿（第六十二条）中已经可见间接侵权的规定，但其理论依据却仍为共同侵权理论。对于在我国建立的专利间接侵权制度，笔者有如下建议：

（1）明确专利间接侵权的概念。作为一个法律术语，需要在《专利法》中明确这一含义。笔者认为，应将“使用”等不涉及专利技术的行为排除在专利间接侵权之外，专利间接侵权行为应仅表现为制造、销售、许诺销售、进口专门用于专利产品的关键部件、专门用于生产专利产品的模具、专门用于实施专利方法的机器设备或中间体原料。

（2）无权处分应排除在专利间接侵权之外。国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书（1992年）认为专利间接侵权行为主要分为5种：①故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；②未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术；③专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术；④专利权共存人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术；⑤技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人的许可，而利用了其专利技术。⑤笔者认为，第2～5种既不是间接侵权也不是共同侵权，属无权处分，应当适用《合同法》和《民法通则》的相关规定来处理。

（3）共同侵权应排除在间接侵权之外。间接侵权的行为人不实施、不参与专利直接侵权行为，只是帮助、诱导、唆使他人实施专利直接侵权行为，专利权人可只起诉间接侵权人。共同侵权的行为人共同实施侵权行为，属必要共同诉讼，适用《民法通则》第130 条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第 148条的规定。

（4）常用品排除在专利间接侵权的对象之外。目前仅有少数国家对引诱侵权有规定，由于引诱侵权的错综复杂性以及实践操作难度大，在我国专利法引入间接侵权理论时，为维护公众利益与专利权人利益之间的平衡，尚不宜将引诱侵权认定为间接侵权。

（5）确立专利间接侵权的归责原则。间接侵权的责任归责原则应当既符合传统民法的基本归责原则，又应有其独特之处，适用单一的过错归责原则，不适用过错推定原则。

（6）协调间接侵权与直接侵权的关系。间接侵权以直接侵权的发生为前提，如果行为人帮助、诱导、唆使他人实施的专利直接侵权行为符合《专利法》第六十九条不视为侵犯专利权的规定，行为人当然不构成间接侵权，不应承担侵权责任。引入间接侵权制度时应协调好间接侵权与直接侵权的关系，使两者的规定和谐一致。

（7）明确专利间接侵权的判定标准。为了统一执法尺度，《专利法》在引入间接侵权制度时，应制定统一的侵权判定标准：间接侵权的行为人主观上存在故意；实施了帮助、教唆、诱导他人实施侵犯专利权的行为；有直接侵犯专利权的行为发生，且与帮助、教唆、诱导行为存在因果关系。

注释：

①参见程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社，2002 年3月第一版，第237页。

②宁立志主编：《知识产权法》，武汉大学出版社，2006年8月第1版，第165页。

③参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第一版，第704页。

④参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书股份有限公司，1980年版，第166页。

⑤参见中国科学技术蓝皮书第7号，《中国的知识产权制度》（1992年）。