论网络服务提供商的合理审查义务

毛倩倩

（314001 嘉兴学院南湖学院 浙江 嘉兴）

论网络服务提供商的合理审查义务

毛倩倩

（314001 嘉兴学院南湖学院 浙江 嘉兴）

网络服务提供商一般可以分为网络内容服务提供商和网络中介服务提供商，网络中介服务提供商又分为网络接入提供商和主机服务提供商。网络内容服务提供商应承担严格的事先审查义务，如果没有做到事先审查造成了侵权后果就要承担相应责任。根据现有的技术条件，对主机服务提供商要求承担合法性审查义务不可能也不现实，最多承担低层次、有限的合法性审查义务。

网络内容服务提供商；主机服务提供商；合法性审查义务

随着互联网的快速发展与普及，网络侵权案件频发，网络侵权案件的加害主体除了普通的网络用户之外，一个重要主体就是网络服务提供商，比如，某某为了损害某某的名誉，在网络上散布谣言，该加害者当然要承担责任，而该网络服务提供商是否应该防患于未然，对于网络侵权案件负有合法性审查义务？负有哪些合法性审查义务？这些问题的研究，对于净化网络环境、防范网络侵权案件的发生，追究网络侵权主体的法律责任具有积极意义。

不仅不同的网络服务提供商有不同的业务模式，即使是相同的网络服务提供商的业务也可能有多种，其服务方式和内容的不同也会导致义务上的差别，本文将从网络服务提供商的分类、哪些网络服务提供商应当承担合法性审查义务、承担哪些合法性审查义务、承担这些义务的原因等方面来论述网络服务提供商合法性审查问题。

一、网络服务提供商的类别及本研究将涉及的主体范围

对网络服务提供商进行分类是研究网络服务提供商合法性审查义务的前提：网络服务提供商所扮演角色不同，其运营方式就会不同，在具体案件中其承担的义务也不同。网络服务提供商一般可以分为网络内容服务提供商（简称ICP）和网络中介服务提供商（简称ISP）两种。

网络中介服务提供商是指为网络提供信息传输中介服务的主体。网络中介服务提供商又分为网络接入提供商（简称IAP）和主机服务提供商。网络接入提供商指网络用户连接至互联网的联机系统的提供者。网络接入提供商（简称IAP）通过租用的公用线路或自己铺设的专用线路为其用户提供接入服务，网络联线服务有拨接式和固接式两种。比如，在我国，网络接入提供商主要有移动、联通和电信这三大电信运营商。因为这类服务商向用户提供的服务主要包括为信息传播提供光缆、路由和交换机等基础设施，为上网提供接入服务，为用户提供电子邮件、账号服务等。按照大部分学者的观点，接入服务提供商在网上信息的传播流动过程中，所体现的主要是一种“传输管道”的功能，即网络服务提供商就如同传统的电话公司一样，面向所有公众提供特定服务，无论是内容服务提供商发布信息，还是信息获取者访问信息，都必须通过接入服务提供商的计算机系统或其他设施。除封闭管道之外，接入服务提供商无法对流经其中的信息进行控制，也无法进行删选编辑，故而根本无从审查，更谈不上事先审查义务。所以此类服务提供商不是本文的研究对象，下文将只对网络内容服务提供商和主机服务提供商进行研究。［1］

二、特定类型的网络服务提供商的服务内容

一般地说，网络服务提供商只是单纯的经营网络链接服务或仅仅提供网络内容服务，那么判断其法律责任并不困难。但是，伴随着网络技术发展与商业形态的改变，单一的网络服务从业者往往实行多方位、多元化的业务经营模式，这就导致同一企业可能同时兼具网络内容服务提供商、网络联线提供者、网络平台提供者中双重或多重身份。网络服务提供商的服务越多样，他的侵权责任承担问题就越复杂。［2］所以，下面我们要对各种情况的网络服务提供者的义务进行研究。

（一）网络内容服务提供商的合法性审查义务

网络内容服务提供商是指向社会公众或者特定用户提供信息内容服务的网络服务的公司，网络内容服务提供商主要为公众提供各种信息服务，其通常对上载的信息进行选择、修改和编辑，供公众在域名（IP地址）范围内进行浏览、阅读或下载。网络内容服务提供商以网络内容建设为基础，对其所传播的内容有决定权，通常有能力实施技术上的监督、控制。［3］网络内容服务提供商在网络信息传播中充当的角色如同网下的出版社、报社、杂志社、电台和电视台等。网络内容服务提供商在多大程度上承担合法性审查义务，我们可以通过对现有关于网络服务提供商侵权责任的研究来得出。

1.英美国家网络内容服务提供商的合法性审查义务

在美国等多数国家，对网络内容服务提供商的归责原则是严格责任原则，也就是无过错责任原则。［4］这一点我们可以通过考察英美国家网络著作权侵权来进行研究。根据英国著作权法，著作权侵权可以分为直接侵权行为和间接侵权，对直接侵权行为适用无过错责任原则，对间接侵权行为适用过错责任；而美国著作权法仅仅对直接侵权行为作了规定，有关间接侵权行为的界定主要由美国法院通过判例建立起来。美国判例法将间接侵权行为又分为代理侵权和辅助侵权两种。由此我们可以得知英美国家对网络内容服务提供商是要求承担严格的事先审查义务的。

2.我国网络内容服务提供商的合法性审查义务

（1）我国“侵权责任法”的相关规定。关于注册网站的侵权，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这种情况下的网络服务提供者我们把它界定为网络内容服务提供商，也就是说这里的网络服务提供者应该不仅仅要承担侵权责任法中第三十六条规定的通知后屏蔽义务，还有严格的事先审查义务。因为这里的网络服务提供者网站的管理者是有能力去对其通过网络传播的内容进行选择，编辑，控制，监督的，所以为了和谐网络环境的保持，我认为它应该要更多承担事先审查义务。

国内知名的网络服务提供商有新浪、搜狐、163/21CN等，ICP提供的服务就是网络内容服务，包括搜索引擎、虚拟社区、电子邮箱、新闻娱乐等。网络内容服务提供商可以允许专线、拨号上网等各种方式访问该服务提供商的服务器，提供各种类型的信息服务。大多数网络公司既提供中介服务，也提供内容服务，但只要是直接发布了某种信息的网站经营者，在信息传播过程中就是充当发布者的角色，如果侵权，就应该承担我国侵权责任法第36条规定的侵权责任。如果网络内容服务提供商对自身上载到网站内的信息不能尽到审查义务，那么任网络内容服务提供商的行为发展，最终亦会损害公众和社会的利益。

关于网络链接侵权的案件在生活中也很常见，网络链接一般分为一般链接和深度链接，因为网络链接是网络内容服务提供商侵权的特殊表现形式，所以下文我们将分这两种情况分别讨论他们的合法性审查义务。

所谓一般链接就是指设链者在网站或网页上直接显示一般链接的标志，使其网络用户清楚地知道该网站或网页同其他网站或网页建立了链接，通过点击一般链接的标志就可以访问被链接对象，实际上是一种搜索引擎服务。所谓深度链接是指设链网站通过技术手段使得网络用户在其网站网页下即可得到被链接网站所提供的具体内容，而不须进入被链接网站的网页，在浏览器的地址栏里不显示被链接的网址。深度链接与一般链接在根本上的区别就是深度链接的设链者在本质上就有故意的嫌疑，深度链接本身就是设链者主观上存在故意，有恶意的主观意识，因此笔者认为深度链接的设链者承担严格的事先审查义务，而一般链接的设链者不需要。

在“宁波某通信公司诉某电视台侵犯网络传播权纠纷案”一案中，电视台设的网站深度链接了宁波某多媒体通信公司的对《奋斗》电影的网络传播权。［4］因为该地址栏没有根本改变，不能让网络使用者直观、明确地知道其已经通过这个链接进入其它的网站，因此该案件是一个深度链接侵权的案例。深度链接本身就是一种故意的行为，在主观上已经存在了过错，其负有合法性审查义务是当然的，其事后的删除义务也是情理之中的。

但是，对于一般链接，我们认为其不需要承担事先的合法性审查义务。因为，如上所述，一般连接其实是一种搜索引擎服务，其实质只是为我们找到网络内容提供了一个指示路径上的便利，并没有实质地提供网络内容，也没有声称其所指示的内容就是自己提供的。互联网上传播的各种信息和作品量巨大，一般连接作为一种搜索引擎服务，极大地方便了人们上网搜集材料的便利，如果要求设链接网站在设置链接时必须承担无限的事先主动审查义务，无疑将会是网络服务提供者负担过重的义务，动辄得咎，从而大大限制搜索引擎服务的发展，并且这种义务的施加也是没有道理的。同时也应看到，由于设置链接往往出于增加网站访问量的需要，而增加网站访问量又与网站经营者力图获取经济利益的目的密切相关，按照权利与义务相适应原则，要求网络服务提供者设置链接时履行适当的注意义务也是十分必要的。

（2）我国“著作权法”中的相关规定。我国网络内容服务提供商的合法性审查义务同样可以通过考察我国著作权法来研究。我国著作权法中没有区分直接侵权行为与间接侵权行为，也没有明确著作权侵权责任的归责原则。但从我国相关立法与司法实践中我们也可以看出我国适用的是过错责任原则，即以行为人主观上的过错为承担责任的必要条件，没有过错，即使有侵害结果也不承担责任。

我国在审判实践中对网络内容服务提供商的归责原则也有了明确的意见，如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年）第4条中关于网络内容服务提供商的责任问题有如下规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出明确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”；“提供内容的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”据此可知，现阶段我国对网络内容服务提供商的著作权侵权的归责原则实行的过错责任原则。

既然我国对网络内容服务提供商的著作权侵权的归责原则实行的是过错责任，那么，如果网络内容服务提供商不知道网络用户在它的网站上发表的内容有不合法之处，那么该网络内容服务提供商是不是就可以借口没有主观上的过错而脱罪？这显然不合理，这是因为：网络服务提供商对其通过网络传播的内容有权、并完全有能力进行选择、编辑、控制、监督，也有能力对于侵权内容采取措施停止传播。因此，笔者认为，尽管我国现在多数学者认为网络内容服务提供商应当适用过错责任原则，但是，网络内容服务提供商应对其上载行为所导致的直接侵权承担无过错责任。因此，网络内容服务提供商应承担严格的实质审查义务。从而为网络社会提供一个更和谐健康的网络环境。

（二）主机服务提供商的合法性审查义务

主机服务提供商指为用户提供服务器硬件，供用户阅读他人上传的信息或者发送信息，或者使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息的主体，如，电子公告板系统经营者、邮件新闻组及聊天室经营者等。笔者认为，主机服务提供商应该承担有限的合法性审查义务。

对于传统媒体，《民法通则》规定了侵害名誉权等侵权责任之后，最高人民法院在司法解释中确定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果，报刊社等媒体和作者都应当承担侵权责任。最高人民法院司法解释确定传统媒体负有这样的义务都是有客观依据的，理由在于传统媒体都有编辑部，对发表的作品要进行审查和编辑。如果传统媒体发表的文章构成侵权，编辑出版者应当承担侵权责任，因为其未尽必要注意义务。网络服务提供者提供的类似于BBS等平台是开放的，是自由发言的空间。况且在网络平台上发布的信息是海量的，网络服务提供者无法进行全面审查网络用户都可以在网络上传信息，而网络服务提供者仅仅是提供网络平台予以支持而已。［5］

这点是与传统媒体的根本区别。主机服务提供商提供的服务包括：提供网络空间供用户上载各种信息（包括个人主页）；阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流；使用搜索引擎，索引，名录或超文本链接等放式为用户搜索各类BBS经营者，邮件新闻组以及各类聊天室经营者等主机服务提供商对流经其间的信息从技术上只能进行有限程度的编辑处理。如果让网络服务提供者承担与新闻媒体的编辑出版者同样的责任，对信息进行事先审查，是不现实，不公平的，也是不合理的。因此，法律不能赋予网络服务提供者负有事先审查义务即使赋予网络服务提供者承担这样的事先审查义务，在客观上也做不到，不现实的。因此，笔者认为网络服务提供者对于网络用户在网络上发表言论只负有有限的事先合法性审查义务。

那么，主机服务提供商承担的有限的合法性审查义务包括哪些呢？我们知道，主机服务提供商所扮演的角色虽然不同于传统媒体，但也不单纯是一种“传输管道”的角色，网络信息的流动已处在他们的有限控制之下。理论与学术界一般认为，主机服务提供商承担合法性审查义务应该被限定在明知或应知的主观前提之下，并要在合理的技术条件允许之下，在此基础上负有以下几种义务：提示客户不能违反网络规定的义务；过滤掉一些敏感内容的义务。应当知道或者明知的情况下要负责，不明知或不应知就不负责。

这就是说主机服务提供商只具有有限的事先审查义务，因为它们涉及的信息量十分庞大，而且很多时候无法确定信息内容是否属于侮辱、诽谤他人及被侵权人未向其证明在某电子公告服务栏上所发布的文字属于侵权文字。主机服务提供商对网络信息不具备编辑控制能力，对信息合法性不负事先审查义务，但负有在技术可能、经济许可的范围内阻止侵权信息继续传播的义务。

三、结论

综上所述，网络内容服务提供商在在美国等多数国家，归责原则是严格责任原则，也就是无过错责任原则。换言之，就是对网络内容服务提供商要求承担严格的事先审查义务，如果没有做到事先审查造成了侵权后果就要承担相应责任。在我国司法实践中我们适用的是过错责任原则，在明知和应知的情况下才承担侵权责任，即不要求事先审查义务。但是这个问题在学术界是有争议的，笔者认为为了建设更加健康和谐的网络环境，网络内容服务提供者应该承担严格的事先审查义务。

主机服务提供商是否承担事先审查义务这一点在各国都非常明确。根据现有的技术条件，对主机服务提供商要求承担合法性审查义务不可能也不现实，最多承担低层次、有限的合法性审查义务。

注释：

①所谓严格责任原则是指侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件，只要有侵害结果发生就应该承担责任，即被侵权人无须就行为人是否存在过错进行举证，行为人也不得以其没有过错抗辩事由主张免除或减免责任。参见：曾宪义，王利明：《侵权责任法》中国人民大学出版社2013年第3版，第19页。

［1］谢光旗：普遍与特殊：网络服务提供服务者的著作权审查义务 ，《西部法学评论》 2013年03期

［2］［3］张楚：《电子商务法》，中国人民大学出版社2011年第3版，第150页

［4］李晓秋：《电子商务法案例评析》，对外经济贸易出版社2011年版，第10-13页

［5］陈亮：《论网络服务提供商的审查义务》，《群文天地：下半月》2010年第9期

本文是作者申请的嘉兴学院南湖学院SRT研究项目“网络服务提供商合法性审查义务研究”的阶段性研究成果。指导老师：郭万明。