浅析宪法未列举基本权利
——以生育权和环境权为例

王　磊

山东大学法学院，山东　济南　250100

浅析宪法未列举基本权利

——以生育权和环境权为例

王磊

山东大学法学院，山东济南250100

摘要：由于宪法条文、立法者技术的有限性和社会环境的不断发展变化，宪法中不可能对所有的基本权利进行完全列举。虽然某些权利虽然未被宪法明文规定，但是并不代表其不受宪法的保障。对宪法未列举基本权利的研究，可以更好地促进保障人权，更好地完善我国基本权利的保障体系。本文将以生育权、环境权为例，从宪法未列举基本权利的内涵、产生原因、范围界定以及宪法上的保障等角度，浅析我国宪法中未列举的基本权利。

关键词：未列举基本权利；生育权；环境权

一、未列举基本权利的概述

我国宪法和法律规定了我国公民所享有的各种权利与义务，但并不是公民所享有的各种权利都能称得上是基本权利，也并不是所有的权利都能够受到宪法的保护。那么何为基本权利呢？徐显明教授在《基本权利析》中将其解释为，“所谓基本权利就是那些对于任何公民不可缺少的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的平等的共同权利”。[1]同时，宪法未列举的基本权利，也并不是简单地指在宪法条文中没有直接用“某某权利”加以规定的权利。当前，我国学者从未列举基本权利内涵的角度，一般将宪法中未列举基本权利分为以下几种情形：1.真正未列举的基本权利；2.非真正未列举的基本权利；3.半真正未列举的基本权利。

我国宪法在公民的基本权利和义务这一章中，从第33条至第50条列举了各种公民受宪法保障的基本权利，例如：平等权(第33条)、选举权与被选举权(第34条)、人身自由(第37条)、人格尊严不受侵犯(第38条)、劳动权(第42条)、受教育权(第46条)等。宪法条文的有限性，加之人类认知能力、立法技术等的限制，使得宪法中并不能列举穷尽公民基本权利的所有类型，这是未列举基本权利存在的原因之一。此外，虽然基本权利具有稳定性，但这一稳定性也不能影响基本权利内容的丰富和发展。随着社会的发展和时代的进步，基本权利的范围也在不断地变动。社会的发展使得新权利类型不断产生，同时也会有一些权利符合基本权利的特征，急切要求成为基本权利的一种。例如，随着网络技术、窃听技术等的发展，保护公民隐私权的重要性日益突出。隐私权应该作为一种基本权利得到宪法和法律的保障这一观点得到越来越多人的认同。这种社会环境的发展变化与宪法法律修改滞后性之间的矛盾，是未列举基本权利产生的另一重要原因。一项权利是否达到了成为基本权利的重要程度，如何加以判断，对于丰富和发展基本权利的内容和体系，具有十分重要的意义。例如，有的学者在其文章中指出，针对有些地方禁止乞讨的做法，有人提出了所谓的“乞讨权”。认为“乞讨权”也是也是一项未列举的基本权利，应该写入宪法之中。这一方面反映了当前中国社会权利意识的高涨与普及，另一方面在一定的程度上也可以被认为是“权利泛滥”危机的表现。[2]

二、未列举基本权利的宪法保障

根据当前我国学者对未列举基本权利的分类，部分未列举基本权利，例如非真正未列举的基本权利可以通过宪法中明确规定或者列举的某些权利中推导出来加以保护。1982年宪法将公民的基本权利一章放置在国家机构之前，以显示国家对公民基本权利的尊重与保护。2004年颁布的宪法修正案第24条规定，“国家尊重和保障人权”，这一条款在保障人权的同时，作为兜底性条款，也为我国保障宪法未列举基本权利提供了依据。

不仅仅我国，世界多数国家和地区宪法中都存在保护未列举基本权利的兜底性条款，例如，美国宪法第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。”德国基本法第2条第1款规定：“人人有自由发展其人格的权利，但不得侵犯他人的权利或违反宪法秩序或道德律。”我国台湾地区《中华民国宪法》第22条规定，“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。”日本国宪法第13条，一直被日本学界理解为是有关国民幸福追求权的规定。其内容如下：“所有的国民，作为个人都应当受到尊重，国民所享有的生命、自由以及幸福追求权，只要不违反公共福祉，就有必要给予立法和其他国家政策上的最大尊重。”这一“幸福追求权”本身也被理解为一个兜底性的权利条款，为日本新类型人权的产生和未列举基本权利的保障提供了重要的基础。

除宪法中规定保障未列举基本权利的兜底性条款之外，有些国家还通过法院行使违宪审查权或者通过法院对宪法中兜底性条款的适用来保障公民的未列举基本权利免受侵害。例如，日本国宪法关于人权做了详细的规定，对人权也有十分严密地保障。如果国民的人权受到来自国家的侵害的话，法院会通过行使违宪审查权，来给予国民人权的救济。此外1968年京都府的学连事件便是适用日本国宪法第13条，有关幸福追求权的一个著名判例。这一事件主要是指，在二十世纪六七十年代的日本学生运动比较剧烈。在京都市内，不少学生聚集进行示威游行。警察判定学生运动为违法行为，擅自进行拍照用来起诉学生。被起诉的学生则根据日本国宪法第13条，主张作为个人生活上的自由，公民享有不经自己允许不被拍照的权利。我国台湾地区《中华民国宪法》第22条在台湾学界已被毫无争议地视为概括性权利条款，且司法院大法官在司法活动中多次应用该条款，并也有结合其他基本权利条款解释出具体的新的基本权利的判例。[3]兜底性条款为我们主张新的权利提供了契机，但是并不意味着我们可以将其作为一种万能条款使用，否则将会造成权利的泛滥。因此，我国也应适时地完善违宪审查制度或者通过宪法司法化的方式来实现对宪法有关权利条款的适用，以保障公民基本权利免受侵害。

三、宪法未列举基本权利之生育权

公民的生育权问题是宪法未列举基本权利的重要例子之一。因为我国实行计划生育政策和社会抚养费制度，所以我国公民是否享有生育权、在计划生育制度下公民的生育权该如何保护等问题，在我国学界一直是争论的对象。我国现行宪法第49条第2款规定，“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这一条文在宪法上单方面强调了夫妻实行计划生育的义务，但是宪法中并没有将生育权作为一种权利进行保护的明文规定。我们也难以从宪法列举的公民其他基本权利中推断出生育权在宪法权利意义上的存在。

在笔者看来，我国公民当然地享有生育权，而且生育权也是宪法未列举基本权利的一种。生育权满足徐显明教授针对基本权利定义的特点，即：不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性、在当代文明各国具有共似性等。公民享有生育权，意味着公民既享有生育的权利又享有不生育的权利。有的学者还指出，公民生育权应指公民既具有“生育的自由”又具有“不生育的自由”，其中“生育的自由”还应包括生育数量、生育质量和生育方式上的自由。[4]

计划生育制度在使人口的增长同经济和社会发展计划相适应这一层面，具有极其重要的意义，有效地遏制了我国人口的快速增长，在促进人与自然、人与社会的协调发展方面发挥了极其重要的作用。但实际上这一制度又是国家公权力对公民生育权的限制。湛中乐教授就在其著作中指出，“人的计划生育是计划的人的生产，在计划经济时代，物的产权已经转移给政府经营；计划生育实施以后，国家对于公民的生育权的强制性限制，似乎表明生育权也已经从公民转移给政府，所以现在公民要选择“计划外”生育，必须用公民财产权向政府申请“购买”生育权，在西方经济学意义上讲，那似乎是政府管制下的公民生育权与公民财产权的一种交换。”[5]

自1982年9月，党的十二大把计划生育确定为基本国策，同年12月写入宪法，计划生育作为国策已经有30多年。期间经过多次修改，至2013年11月15日单独二胎正式开放。2015年12月27日全国人大常委会表决通过了人口与计划生育法修正案，全面二孩政策定于2016年1月1日起正式实施。这一系列的修改，一定程度上是国家尊重公民生育权的体现，也是国家不断注重人权保障，注重保护公民基本权利的重要举措。当然，不得不说，生育权在我国宪法文本上的保护还有待进一步完善。现行《人口与计划生育法》第3章第17条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同责任”，这一对于公民生育权的规定，仅仅具有法律层面保护的意义，应将其上升为宪法层次的保护。[5]

四、宪法未列举权利之环境权

近年来，随着环境问题的日益加剧，以及人们对身体健康的重视程度不断提高，环境权问题也一直是学界讨论的热点问题之一。据有关分析，单就2013年1月期间因雾霾事件造成的交通和健康直接经济损失就约为230亿元。[6]环境问题和人们的生存生活息息相关，因此，在笔者看来环境权也应当视为一项宪法未列举的基本权利，给予重要的保护。环境权的内涵究竟为何，我国环境法学界还存在大量不同的观点。例如，陈泉生教授认为，环境权的内容包括生态性权利和经济性权利。并且基于环境权的权利和义务的不可分割性，环境权的内容还包括环境保护的义务。[7]还有的学者认为，环境权是当代人权体系中的一项新型人权，是指每个人享有健康和良好生活环境的权利。在性质上，环境权是一种社会权，与健康权有所交叠，却又是健康权无法涵盖的。[8]由于对于环境权的属性，到底是一种生态性权利、经济性权利还是一种社会性权利等，学界存在众多不同的主张，所以如今环境权的内容也较为繁杂，在短时间内得到学界和司法界的一致认可还存在较大的困难。

环境问题是世界各国共同关心的重要问题，因此环境权在世界范围内也得到广泛的关注。其实，早已在1972年6月联合国人类环境会议就通过《人类环境宣言》，使得环境权首次得到国际上的承认，使公民的环境权发展到世界范围。之后，许多国家竞相在各自的宪法中确认环境权或涉及环境权的内容，从而使环境权成为当代宪法的又一基本权利。部分国家，例如美国部分学者主张将环境权作为财产权的一种给予保护。而在日本，环境权是生命、健康方面的人格权，这种人格权和名誉、隐私、姓名等方面的人格权一起，构成日本法律上广义的人格权，这也是日本人格权的特色。于此同时，也有一些国家将环境权作为一项单独的基本权利，写入宪法。据统计，截止2008年世界上已有53个国家在宪法中确认了环境权，例如韩国、俄罗斯、阿根廷、法国、巴西等。[9]

我国宪法第26条第1款规定，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”即，我国仅在宪法中规定国家有防治污染，提供给公民良好生活环境的责任，但并没有将环境权作为公民的一项基本权利进行保护的规

定。除宪法这一条款之外，我国还存在一些与环境相关的立法主要包括：《环境保护法》《水污染防治法》《森林法》《海洋环境保护法》等。但是，有的学者就指出，我国当前环境立法从整个立法体系上看，不难发现是建立在非持续发展模式的基础之上的，呈现出的特点是预防和救济少管制多，具有鲜明的政府管理型的特色，把环境权的保护作为一项国家职责并且过多地强调公民保护环境的义务，而忽视了公民的环境权利。[10]笔者认为，在环境问题日益严重的今天，环境权应当写入宪法。作为一项单独的基本权利给予特殊的保护。当今中国倡导可持续发展，提倡建立人与自然相和谐的和谐社会，但是，日益突出的环境问题，已然成为人与自然和谐发展、国家社会进步的绊脚石。在当今中国政治经济飞速发展的时代，环境权有作为一种独立的基本权利的基础，也有成为一种独立的基本权利的必要。

五、结语

当然，未列举基本权利不仅仅只有生育权和环境权这两例。在当前我国，例如：隐私权、迁徙自由、知情权、罢工自由等是否应当写入宪法，是否应当作为一项宪法未列举基本权利给予重要保护，一直都存在较大的争论。未列举基本权利是一个不断丰富和发展的体系。适应经济社会的发展变化，适时地丰富和发展未列举基本权利体系的内容，对于保障人权、促进新类型人权的产生和不断完善我国公民基本权利的保障体系都具有十分重大的意义。

[参考文献]

[1]徐显明.基本权利析[J].中国法学，1991(6).

[2]王广辉.论宪法未列举权利[J].法学论坛，2007(5).

[3]李海龙.未列举基本权利之宪法保障——以“国家尊重和保障人权”条款为核心[D].厦门大学，2009.

[4]樊林.生育权探析[J].法学，2000(9).

[5]湛中乐.公民生育权与社会抚养费制度研究[M].北京：法律出版社，2011.6.

[6]穆泉，张世秋.2013年1月中国大面积雾霾时间直接社会经济损失评估[J].中国环境科学，2013.

[7]陈泉生，张梓太著.宪法与行政法的生态化[M].北京：法律出版社，2001.

[8]张卓明.中国的未列举基本权利[J].法学研究，2014(1).

[9]吴卫星.环境权入宪之实证研究[J].法学评论，2008(1).

[10]张力刚.公民环境权的宪法考察[J].政治与法律，2002(3).

国家级大学生创新创业训练计划项目。

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0084-03

作者简介：王磊(1993-)，男，山东枣庄人，山东大学法学院，2015级法律硕士研究生，研究方向：法学。