婚姻忠诚协议效力立法规制分析

罗　心

中南财经政法大学法学院，湖北　武汉　430073

婚姻忠诚协议效力立法规制分析

罗心

中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073

摘要：近年来，关于婚姻忠诚协议的案例大量涌现，但是从婚姻法司法解释三草案把忠诚协议纳入后又在正本中去掉，忠诚协议的效力仍然缺乏立法规制，学界也未形成统一的观点。笔者认为忠诚协议有予以承认及制度上构建的必要性，本文也将对如何立法设定忠诚协议效力要件提出自己的拙见。

关键词：忠诚协议；效力；协议标的；协议赔偿范围

一、忠诚协议的内涵

对于忠诚协议，理论没有明确界定，但在实践中，其一般约定男女双方在婚姻关系存续期间恪守互相忠实的义务，否则应承担人身和财产关系方面的“违约后果”。考虑到人身权的法定性将阻却人身关系协议的效力。①因此，现有的对“忠诚协议”的讨论主要集中于财产关系协议或人身财产协议的财产部分。

二、“忠诚协议”产生的现实原因

(一)婚姻安全感的减弱

我国婚后女性的人力资本投资主要集中于家庭，是一种沉没成本，与社会的脱节使得女性往往在婚姻关系终止时处于弱势地位。②另外，当今社会，人们对爱情、自由、权利更为热烈的追求使婚姻本身对男女双方的粘合效应越来越弱，离婚率越来越高。实践中出现的大多忠诚协议多为婚前或婚姻存续期间女性一方“要约”，而男方基于对当时处于上升期的感情因素的考量而“承诺”所形成的这么一种“契约”，在已有的大多数案例中，其也确实倾向于起到为保护婚姻中女性一方权益的效果。“忠诚协议”成为女性在婚姻中寻求自我保护的手段。

(二)我国现行婚姻制度对无过错配偶方的保护不周

我国现行婚姻法第46条虽规定无过错配偶一方可要求提前离婚损害赔偿的四种情形，但现存的制度可诉赔偿的原因行为类型过少、范围过窄，对于未达到同居或重婚程度的婚外恋、婚外性行为对无过错方所造成的损害没能予以救济。即使是基于法定离因而引起的赔偿，实践上也存在精神赔偿的数额不足以补偿无过错一方所遭受的损害的。另外，赔偿的支持必须基于双方离婚，受害人不要求离婚或被判决不准许离婚时，则无权提起赔偿请求。

三、国内研究现状

2008年5月最早的《婚姻法解释(三)》草稿中，曾出现过承认夫妻忠诚协议的条款，其以“夫妻自愿”和“不违反法律规定”作为有效要件。但2011年公布的婚姻法司法解释(三)意见征求稿和正稿中，忠诚协议的规定消失无踪。立法态度不明确，“同案不同判”问题严重。现存争议主要在忠诚协议是否应赋予效力及有效的前提下其调整依据。

(一)主张“忠诚协议”有效

该派学者认为，“忠诚协议”实质是附延缓条件的合同，当一方实施了不忠诚行为时，该协议生效。从《婚姻法》第4条对婚姻自由的原则性规定、契约自由精神、对女性保护的需求看，既然以及忠诚协议为双方处分财产的合意且未违反法律的禁止性规定，应可形成对夫妻行为的约束。

(二)主张“忠诚协议”无效

法律将自愿作为私人间协议具有法律效力的要件，是缘于一个制度设置的前提假定，即当事人在订立协议时有足够的理性，但“忠诚协议”的标的是夫妻之间的感情生活，其订立通常缺乏足够的合同理性基础。金钱补偿情感的结果是情感在人们的社会观念体系中进一步贬值③。

另外，实践中，忠诚协议的签订很多时候是基于维护家庭和睦的临时目的，意思表示不是内心真实意思的结果。当忠诚协议的约束作用要启动时，往往婚姻关系已经出现裂痕，以协议之赔偿强行维持貌合神离的夫妻关系，其实也是对离婚自由的限制，亦引发借此牟利问题，不利于社会稳定。

四、笔者拙见

夫妻忠诚义务既是一种伦理道德，也是绝大部分人认同的婚姻关系稳定的基石，对配偶权益的影响重大，故成为许多国家配偶权制度的内容。我国既然将忠诚义务设定为一项法律原则，就应该与一般的社会道德规范区分开来，设立具体的调整规范以救济当事人，否则，与一项法律原则应具备的地位与功能也是不相符的。忠诚协议，是实践产生的对这种规则设置的一种很好的探索。现在学界中对忠诚协议效力持否定态度的学者，并没有否认夫妻间的忠诚价值，而是基于现有的一些忠诚协议内容在“意思自由”保障、“婚姻物质化”避免、“不当得利”防范方面等方面的情形而得出的结论。

在笔者看来，应视为一种针对夫妻间侵权行为的金钱赔偿协议。对于这类协议，要考察是否应当赋予其效力，应从合同订立时的双方意思自由、侵权行为及因其造成的损害的存在以及赔付的数额是否正当来进行衡量。

(一)意思自由的保障问题

我国《合同法》中对影响合同效力的意思表示瑕疵规定了欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危的情形，而忠诚协议的财产内容部分应可以借鉴合同法符合婚姻法利益的内容来认定。当事人双方在签署“忠诚协议”时，若无以上四种情形，无论是由于感情的驱使，还是基于对婚姻危机的防范，其合意内容都是当事人在做选择时的利益效用衡量，都是基于当时效用最大化所做出的选择，应该是能反映其当时内心真实意愿的，在意思表示上并不存在缺陷，不应以婚姻出现裂痕后的双方支付意愿来评定当初所做出的意思表达。

而对于一方真意保留的情形，除真意保留的事实为相对人所明知的外，同样应该无效，否则过错方极易规避合同义务，从而不能实现忠诚协议保护无过错方的功用。

对于虚伪表示，虽然合同法规定了虚伪表示隐藏的行为不违反法律的为有效。但合同法的这项规定主要是为了保护第三人利益，维护交易安全。在由于婚姻忠诚协议，婚姻忠诚利益只及与夫妻双方，所以在虚伪表示的情形下，由于双方未达成合意，应为无效。

(二)离婚是否应为侵权赔偿协议的生效条件问题

忠诚协议的生效条件是否应包括离婚涉及到的是应否在我国设立婚内侵权制度。

反对婚内侵权行为救济的学者认为，婚姻关系是一种自然的、必然的、全面的本质的结合关系，有着共同的目标和利益，许多国家或地区的立法和司法实践曾经认为，夫妻之间的侵权行为不具有反社会性，而具有天生的阻却违法性。

但是，随着社会进步，现人们多认为，家庭和睦应当建立在对个人的尊重和权利保障基础及双方平等地位之上。当一方配偶多次故意实施伤害、虐待等严重的侵权行为时，仍一味强调对配偶的宽容忍让，不仅不利于彻底化解矛盾，反而可能助长婚内侵权行为的泛滥，致使夫妻关系进一步恶化。建立夫妻间侵权损害赔偿制度，有利于创建男女平等、人格独立、互相尊重、和睦和谐的家庭关系。尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体的福祉与实益。④

西方各国自近代的立法亦逐步强调夫妻关系别体主义，双方虽受婚姻效力的约束，仍保有独立人格与个体利益，有法律行为能力和财产权利，故应认为可以成立侵权行为。丹麦1925年婚姻法案、英格兰1962年法律改革法案均已废除了禁止配偶间相互起诉的规定。

但有学者担心，在婚姻关系存续期间，一方诉诸法院请求另一方赔偿，无疑会造成夫妻之间感情的激化，加剧夫妻之间感情的破裂，使本来有和好可能的夫妻关系迅速瓦解，这不利于婚姻家庭的稳定。另外，我国大多是夫妻间采用的都是婚后所得财产是共同财产，如果允许婚姻存续期间一方向另一方请求赔偿，即使胜诉，无异于将家里的财产从左口袋放到右口袋，甚无意义，也是对司法资源的浪费。

笔者认为，应当承认婚内侵权赔偿协议的婚内效力。首先，现实生活中，夫妻双方可能因不忠诚行为而感情恶化，但却可能基于给予对方机会等因素的考虑，暂不选择离婚。而夫妻间的共同财产数额是会因时而变。试想这样的情形，过错方在配偶选择暂不离婚期间，没有悔改意愿，并恶意挥霍或毁坏共同财产，如果不承认婚内侵权赔偿协议的婚内效力，不保障无过错方的救济赔偿既得权，那么最后可能因无过错方挽救婚姻的努力使其遭受不利后果。

若要实现婚内侵权赔偿协议在婚姻存续期间效力，需要进一步的制度设计。其中，笔者认为较为可取的有以下两种构想：一、引入夫妻共同财产强制终止制度。即一旦发生婚内侵权，夫妻共同财产制就被强制终止，受害人所获得的赔付就直接转变为个人财产。即便将来发生离婚，受害人在婚姻关系存续期间内的所获得的赔付就不会作为共同财产进行分割。⑤二、构件特别法定财产制度。它是指在特殊情况下，经夫妻一方、第三人的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。⑥

(三)作为协议的标的侵权行为的认定

不忠诚行为的实施作为忠诚协议所附条件之一，该条件的满足应如何认定；离婚是否也应协议的延缓条件之一，是广受争议的问题。龙翼飞教授在评价忠诚协议这个问题时就曾表示：“‘忠实；的含义太复杂了，其如何认定关系到该协议能否被执行，还是应与离婚诉讼相联系为好，对于具有婚姻法第46条规定的过错情形的，应当依法予以处理。”

夫妻间的忠诚行为，在一般社会观念中认为的就是对配偶性生活的排他性专属义务，即要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活，具体表现形式不得有夫妻一方与第三方的通奸行为、同居行为以及重婚行为。其中通奸行为是婚姻法46条所未包含的，忠诚协议设立了该项条款内容，是否应承认其效力？对此，许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下，无过错的配偶一方可以提起侵权诉讼，要求第三人和与之通奸之配偶赔偿其经济和精神上的损失。考虑到无论是重婚还是与他人同居，其核心都是排他性的配偶性权利的侵犯。婚外性行为同样侵犯该项核心权利，其对无过错配偶一方的精神伤害极大，如果不承认该项内容，极易导致有过错方规避46条的规定，不利于对无过错方的保护与救济。所以，应当予以承认。

(四)协议的赔偿财产范围范围

我国台湾地区学者认为，民法既然采夫妻别体主义，自宜解释夫妻间应可成立侵权行为，而于婚姻关系存续中亦得请求损害赔偿，惟其请求显然有破坏夫妻间的圆满与和谐之虞者，则不许之。⑦

考虑到夫妻中一方不忠诚行为的产生，可能在一定程度上能归责于另一方配偶处理夫妻关系的不恰行为，即由于忠诚一方的“过错”。(上文所指的过错仅只不忠诚行为的实施，与此处不同)。协议所约定的赔偿财产范围的有效部分，应为不忠诚一方及其扶养、抚养、赡养对象留有必要的生产生活资料且不应为全部夫妻财产共有制或约定财产制下的全部个人财产。至于具体比例如何确定，法律从合理性出发，明示应考虑的因素，给予法官一定的自由裁量权。

[注释]①王歌雅.夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断[J].政法论丛，2009，10(5).

②赵敏.“忠诚协议”效力问题的法律分析—以现行法为视角[J].广西政法管理干部学院学报，2010(03).

③陈甦.婚内情感协议得否拥有强制执行力[J].人民法院报，2007(2).

④王洪.婚姻家庭法[M].北京：法律出版社，2003.

⑤张啸.婚内侵权责任制度思考[EB/OL].江苏法院网，2014.

⑥杨晋玲.非常的夫妻财产制问题研究[J].现代法学，2004(5).

⑦陈棋炎.民法亲属[M].台北：三民书局，1975.

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0086-02

作者简介：罗心(1994-)，女，汉族，中南财经政法大学法学院，2013级本科生。