司法实践中“量刑反制定罪”做法之反思与规制

●刘庆伟

司法实践中“量刑反制定罪”做法之反思与规制

●刘庆伟

一、问题的提出：“量刑反制定罪”不仅仅是一种思想

近些年来，在刑事司法实践中，有人“高举实质正义的大旗，强调量刑对定罪的反作用”，①赵希：《量刑反制定罪论不违反罪刑法定》，载《南京师大学报(社会科学版)》2015年第1期。提出了突破传统刑法教义学的“量刑反制定罪”思想，主张“在司法实践中，尤其是在处理刑事疑难案件时，应适当调整传统的罪刑关系方向，尝试从刑罚到罪名的司法思维逻辑。”②参见前引①。这一思想在法学界引发巨大争论，有人热情支持，更多的人则持反对态度，认为它会“造成破坏法治的严重后果”，③梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，载《中外法学》2009 年第 1 期。是“一个可怕的错误”。④姜涛：《量刑公正与刑法目的解释》，载《法学家》2012 年第 4 期。实际上，“量刑反制定罪”不仅仅是学术上新提出的一种思想，更是司法实践中长期以来一直存在的一种实践做法。

(一)案例考察

案例：刘某为某中学出纳，2011年7月至2012年7月期间，刘某利用担任出纳的职务便利，先后七次擅自决定将其保管的学校账外资金788000元，用于定期存款和购买银行理财产品，从中牟利9990元。其中，将488000元由活期存款改为定期存款，存款到期后，利息5800元由其侵占；用300000元购买银行保本型理财产品，从中牟利4100余元。一审法院认为被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，遂以挪用公款罪判处刘某有期徒刑五年。……