犯罪化与非犯罪化:涉专利刑事政策的双极取向

●胡安瑞

犯罪化与非犯罪化:涉专利刑事政策的双极取向

●胡安瑞

现行《刑法》中假冒专利罪的主要客体是专利号的专有使用权或专利权人的身份权，次要客体是消费者(合同相对方)的知情权，其不处罚专利侵权行为和冒充专利等其他涉专利的违法行为，这似乎意味着冒充专利的行为得不到《刑法》的规制。笔者认为假冒专利的行为可以非犯罪化处理，专利侵权行为需要犯罪化处理。

犯罪化 非犯罪化 假冒专利罪 专利侵权行为

在刑事政策中，犯罪化和非犯罪化问题“涉及到公权力边界问题，涉及到私权者的权利如何排除公权力的干扰和侵害而得以促全，涉及到私权者在其私人生活很大程度地依赖公权者的恩惠而不得自治时还能理直气壮地向公权者主张自己的权利”。①夏勇：《法治与公法》，载http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=228，2009年1月11日访问。当我们用犯罪化和非犯罪化的理论去检视我国现行《刑法》关于专利权保护的现状时，我们难免会发出“该保护的得不到保护，不该保护的过分保护”的感叹。

一、专利权刑事立法保护现状——对专利违法行为涵盖性梳理

《刑法》第216条规定的假冒专利罪是刑法典唯一一条专门针对专利权方面违法行为进行规制的刑法分则条款，我们并不能说刑法其它法则条规都没有可能适用于涉及专利权的犯罪，更不可能说涉及专利方面的违法行为都能被《刑法》第216条所规制。在立法之初，假冒专利罪是否应包括专利法中的专利侵权行为或冒用专利的行为，学界存在着很大的争议。……