论新广告法关于规制网络刷单的法律适用

杨　柳　杨佳丽

吉林大学法学院，吉林　长春　130012

论新广告法关于规制网络刷单的法律适用

杨柳杨佳丽

吉林大学法学院，吉林长春130012

摘要：刷单作为一种在新兴电子商务市场蓬勃发展和法律法规有所欠缺共同作用之下的一种特殊广告形式，不仅是虚假交易的新形态，更是新《广告法》视野下的虚假广告、损害诚实信用原则、危及市场秩序的劣性营销手段，具有极其严重的违法性。在我国立法及司法实践都有相对欠缺的情况下，新《广告法》具有调整规制刷单行为的必要性与可行性。

关键词：广告法；刷单；法律规制

伴随着互联网经济的发展，以增加虚拟销量为目的的刷单行为，凭借着高隐蔽、低难度、高回报、低成本的特征游走在法律的边缘，对互联网经济带来了潜在隐患。随着新《广告法》的出台，规制网络刷单行为具备了极大的可能性。

一、刷单是一种特殊广告形式，属于新《广告法》的调整规制范围

(一)刷单具有宣传目的

刷单的目的、是提高销量和信用度。以某购物平台为例，2015年该平台排名规则为：默认综合排名=人气+销量+信誉+价格，其中人气=浏览量+收藏量。因此，店家刷单目的是运用各种符号与手段传播一定的观念与信息影响网络消费者的购物思想与购物行为，也就是进行广告式宣传。

(二)刷单是广告的特殊形式

刷单既用于宣传，则可视为一种特殊广告。根据新《广告法》第二条以得出网店店主刷单行为符合广告的形式与实质要件。“刷单”是电子商务迅猛发展的伴生现象，或者说是网络技术发展的必然产物。它完全可以适用新《广告法》进行调整和规制。

二、刷单具有违法性，可以适用新《广告法》进行规制

“刷单”行为类似于我们现实交易中的“托儿”，是法律意义上的虚假交易，是一种不正当的市场竞争行为，它的目的是为商家吸引更多的客户，从而获得更多的市场利润。该类行为以获取不正当利益为目的，既不透明，又不直接，难以为法律正面透视，且以此利益链条为中心，在绕开市场管制的同时，冲击着正常的经济运行秩序，对法律的社会防卫功能造成严重破坏。

(一)刷单本质是虚假广告

根据新《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。根据第二款，刷单在非实质性购买的情况下提高了商品的流量，可以认定为销售状况不符，对消费者购买商品产生了不良的实质性影响。根据第四款，广告经营者需要对广告主的商品进行评价，刷单所产生的评价往往是非真实性溢美。因此属于“虚构使用商品或者接受服务的效果”。

根据第二十八条第二款和第四款，刷单实质上可以被称之为虚假广告，具有违法性。

(二)刷单违反了诚实信用、公平竞争

根据新《广告法》第五条：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。”无论是渴求流量、销量信誉的店家，还是日益猖獗、技术高超的刷手和刷团，在刷单这样一个过程中都扮演了正常市场与善良理念的破坏者。

刷单在损害了了诚实信用同时，也违反了公平竞争原则。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，在刷单行为中，卖家通过刷客的“作弊行为”提高自己的信誉，引诱其他消费者购买，已侵犯了第三方消费者的合法权益，涉嫌欺诈消费者。

对于未刷单的商家因其没有巨大的销量信誉作为支撑，能点击浏览到最后付款的消费者越来越少。这样就形成了一个刷单的非正当经营商家卖得多，正常经营的卖家卖得少的怪圈。对于新店铺而言，没有销量评价甚至没有顾客忠诚，几乎很难在遍地刷单的电商市场上生存下去。因此，刷单也具备严重的市场秩序危害性。

三、对于刷单的调整规制方式

刷单这种虚假宣传的行为，已然违反了新《广告法》，刷单不仅需要规制，更需要规制之外的治理。

(一)应完善规制刷单的核心条款第55、56条，将刷单的违法责任承担明确化、细致化、科学化

新《广告法》的一大亮点，就是对从事非法广告活动的相关主体明确了相关法律责任，特别是科以罚金这一形式。第五十五条规定和第五十六条对于虚假广告，明确规定了法律责任并具体化了从事广告活动的相关责任主体。但对于刷单的法律适用来说，有着明显的不足。仅仅对其虚假性进行处罚，不仅不能完全评价其行为，更会造成处罚过轻，从而降低新法本应具备的调整规制能力。

因此，发布相关司法解释。首先一个适当的刷单行为起罚点，使大部分网络电铺不敢刷单。其次，在处罚中，应明确对刷单的虚假性科以相关处罚，同时对于刷单行为所具有的第二违法性进行并罚。

(二)规制过程中应借鉴法律经济学

绝大多数网络店铺店主认为，刷单是一本万利之手段。即使对刷单进行行政处罚，但其巨大的效率性和效益性很难得到根除。因此，在对其进行行政处罚时，有必要采取相关配套措施，使刷单真正被规制到收益不抵损失、成本大于利润。这里可以利用汉德公式，针对刷单的罚款处罚，对其所涉及的B(即预防有关损害发生所需要的费用)、P(有关损害发生的概率)、L(有关损害)这三个变量及其相互关系做出认定，在此基础上选择、确定应收取罚款的具体数额。通过集中考虑这三个变量，行政罚款将获得比“过罚相当”原则所能提供的更扎实、更合理的依据，而不再是“无章可循”。

[参考文献]

[1]张伦伦.“网店刷单”行为存在的潜在刑法风险[J].宜宾学院学报，2015(4)：87-95.

中图分类号：D923.8

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)17-0284-01

作者简介：杨柳(1994-)，女，吉林长春人，吉林大学法学院，2013级法学本科；杨佳丽(1994-)，女，河北秦皇岛人，吉林大学法学院，2013级法学本科。