对制作经营外挂的刑法分析*

□文│姚 杏

（作者单位：南京大学法学院）

近年来，随着网络游戏的风行，“外挂”违法行为相伴而生。其中，制作经营外挂的行为广泛进入了刑事司法领域。但是，对其应否定罪、如何定罪，争议颇多。本文将从刑法视角，结合典型案例，对制作经营外挂行为进行类型化分析。

一、制作经营外挂的行为类型

有学者断言：“由于‘外挂’实质上是为了修改网络游戏的某些参数，因此其侵犯的是著作人身权中对作品的修改权，而《刑法》并没有把侵犯修改权的行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，这种行为就不能构成犯罪。”[1]然而，制作经营外挂包括多种行为类型，其性质各不相同，实不可一概而论。笔者认为，应当从行为对象和行为方式这两个维度，类型化梳理制作经营外挂行为。

一方面，以行为对象为维度，可以将制作经营外挂界定为两种行为类型，即制作经营相似型外挂与制作经营修改型外挂。根据2003年《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，外挂是未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，挂接运营于互联网游戏作品的程序。前述学者据此认为，外挂程序是对网游作品的修改而非复制。相反观点则主张，复制包括整体复制与部分复制，而外挂程序正是对网游作品的源程序、目标程序、文档之部分复制。[2]实际上，这两种观点都过于绝对。即使对原作品进行了某些修改，但只要与原作品存在实质性相似，则仍可视为对原作品的复制；……