司法审判中“国法”与“活法”的博弈
——关于尤根·埃利希活法理论的思考

郝芸芸

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

司法审判中“国法”与“活法”的博弈
——关于尤根·埃利希活法理论的思考

郝芸芸

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

活法理论是埃利希法律社会学思想的根基，“活法”来源于社会本身，它是社会联合体的内部秩序。国家法只是整体法的一部分。在司法审判中，严格遵守国家制定法的同时，应提倡法官的“自由发现运动”，注重司法解释、法官的司法经验及社会惯例，并赋予其自由裁量权，使国家法与活法实现良性互动关系。

司法审判；活法理论；国法；博弈研究

尤根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奥地利法学家，欧洲社会学法学和自由法学的创始人。埃利希认为国家法仅是整体的法的一部分，大量存在的是“活法”，它支配着社会生活本身，是社会组织的内在秩序。他注重各种法律文件的作用，并观察社会生活、商业习惯和各类组织等。埃利希的活法理论是埃利希法律社会学思想的灵魂所在，它跨越西方法学史诸多法学流派汇成的璀璨法学理论文化，为之后的法学思想的发展提供了一笔极具动感的财富。

一、智慧之源：尤根·埃利希的活法理论

（一）“活法”的涵义与性质

“活法”（living law），即联合体的内在秩序，它是与国家执行的法相对应的社会执行的法，也就是实际存在的，不曾被制定为法律条文的法律。而这种活的法律知识的来源有两个：一是现代法律性文件，二是对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察，这些观察对象不仅包括法律所承认的，而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西。……