地方立法照抄上位法的原因和改进建议

孙述洲

新修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予设区的市立法权，进一步扩大了地方立法主体范围。根据我国立法体制，赋予地方立法权，是为了弥补中央立法反映各地不平衡状况、解决地方特殊问题的不足，发挥地方管理当地经济社会事务的积极性。因此，地方立法应在法律和行政法规“照顾不到的地方”，适应本地实际需要，突出“地方性”，这才符合授予地方立法权的本意。

然而，毋庸讳言，地方立法中大量存在着照抄照搬上位法的现象。例如，一些实施性的地方性法规，从法规的章节结构到具体条文，几乎全部照搬上位法，条文内仅零星“点缀”一些“地方特色”条款。一些条文从文字上看并非全部照抄上位法，但规范所涉及的行为模式或法律后果照抄上位法，如很多地方法规条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。既然上位法已经规定了行为若构成犯罪，依法追究刑事责任，作为下位法的地方法规只是重复上位法，不能加重、减轻行为人的刑事责任。再比如地方法规中大量存在的“……应当符合法律、法规的规定”这种并无实质性内容的规定，尽管从形式（文字）上看并未重复，但显然属于实质性重复，因为地方法规并未新设行为模式、法律后果，仅仅是对上位法的“重申”而已，完全没有必要。

二、地方立法重复的弊端

（一）增加立法成本

从起草来看，尽管文本照抄本身不会耗费多少精力，但为保持条文的逻辑统一和表述规范，抄哪些、不抄哪些，却要花大量时间选择、论证。从审议来看，在目前各级人大及其常委会会期短、审议时间短的情况下，大量重复条款的存在无疑增加了不必要的工作量，拉长了审议周期。审议实践中，对部分条款意见不一而又必须作出结论时，往往最终选择直接照抄上位法，因为这样最容易取得共识。如此，立法审议过程进一步导致重复条款的增加，继而又增加了后续的立法后评估等工作量。从法规修改来看，当上位法修改时，大量重复上位法往往导致地方法规的“被动修改”。在地方立法距上位法实施有较长时间间隔的情况下，地方法规甚至会面临“前脚刚立、后脚修改”的窘境。

（二）造成法的适用困难

地方法规重复作为上位法的法律时，一般并非全盘照抄，而是有照抄有修改。这种有选择的重复，往往给法的适用造成困难。在判断某一行为的性质时，究竟是以地方法规为准，还是以上位法为准；是以地方法规的明确规定为准，还是以上位法的原则为准，往往一时难以作出判断。因为部分有选择重复的地方法规条款，有时表述并不清晰、严谨，有时与甚至与上位法存在一定的分歧。为避免歧义，在法的适用过程中，往往干脆避开下位法而选择上位法，因为上位法更权威。在实际中，普通公民、法律专业人士对地方性法规不关注的现象，与这种立法重复不无关系。

（三）形成法理逻辑疑问

从法理上讲，地方立法者仅对自行起草的“地方性”条款有审议和表决权，对已经通过的上位法条款并无审议和表决权，只有执行义务。如果法规草案大量重复上位法，由于审议表决是针对所有条款（包括重复上位法的条款）“打包”进行的，这就意味着地方立法者“一并”审议和表决了已经通过的上位法条款，从而形成法理和逻辑疑问。

此外，地方立法重复还会带来法制宣传困难、造成法律歧义与不统一等问题。

三、地方立法重复的原因

（一）制度层面

地方立法重复并非新近出现的现象，而是由来已久。早在上世纪90年代就存在这个问题，为此，九届全国人大提出，“地方性法规要根据本地的实际情况，因地制宜，突出地方特色，注意简明宜行，力戒照抄照搬，减少立法重复”。但由于没有相应的制度约束，地方立法重复并未得到有效遏制。2015年修订的《中华人民共和国立法法》也注意到了地方立法重复的问题，于是增加规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”但是，其一，何谓“一般”，何谓“特殊”（“必要”）？如何区分与界定？何谓“重复性规定”？是以文字重复比例，还是以行为模式、法律后果的重复为认定标准？对此，《立法法》均未明确，全国人大常委会也未出台相应的立法解释。其二，更重要的，地方立法重复的后果是什么，《立法法》也未规定，从而使上述规定缺乏可操作性。在实际的备案审查中，对于地方立法重复，全国人大常委会也并未予以撤销或要求修改。在立法重复自我审查方面，地方人大也并未将重复上位法作为否定的标准而引起重视并加以制止。

（二）立法心理层面

1、起草、审议的“避风港”。与上位法不抵触是地方立法的首要原则。在该原则的指导下，地方立法者往往采取保守策略，不愿冒违反上位法的风险轻易去创新（自制条款）。对起草者来说，创新不仅需要大量的时间开展调研论证，还存在违反上位法的风险。因为，起草者既要遵守所有相关上位法的明文规定，还要遵守相关的法律原则和精神。而法律原则和精神往往难以准确把握。在理论准备不充分、对上位法没有研究透彻的情况下，地方法规起草者如果贸然创新，就极有可能违反上位法。2011年全国人大常委会法工委对有关计划生育管理等6方面390件地方性法规进行调查研究后发现，共有95件存在与法律、行政法规相抵触等问题，比例高达24.4%。在这种情况下，有些起草者为安全起见，创新能少则少，条文能抄则抄，躲进上位法这个“避风港”方为上策。一些由政府相关部门起草的地方法规草案，起草者照抄上位法既为安全，也为起草部门隐藏部门利益提供掩护载体。在审议和表决过程中，当对有关条款争论不下时，照抄上位法同样是最安全、最简便、最容易达成共识的选择。起草和审议中的这种心理，其实质是立法“惰性思维”的表现：不求有功（创新），但求无过（不违反上位法）。

2、“贪大求全”心理。地方法规大多体例完整、法条数量多，一般都是洋洋洒洒几十条甚至上百条。在体例上，一般选择“条例”，因为“条例”看起来要比“实施办法”、“规定”显得更为系统，更“像法”，也更有“面子”。大部分地方法规的章节结构也十分完整，总则、相关主体的权利义务、争议的解决、法律责任、附则等，无所不包。作为地方法规，其着力点本应在上位法“照顾不到的地方”，补充、细化上位法的有关规定，而不是照搬上位法的完整体例。在“大而全”心理的驱使下，“自制条文不够、上位法来凑”也便顺理成章。

四、遏制地方立法重复的建议

（一）认识层面

对地方立法重复的危害性，应进一步引起重视。地方立法者应摒弃“法治就是立法”、“立法万能”的幻象和“贪大求全”的心理，克制立法冲动。20世纪利益法学派代表赫克指出，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。“节制是立法者的美德”（孟德斯鸠语），在开展立法项目评估时，地立立法者对立法的必要性应进行深入、科学的论证，避免“为立法而立法”。例如，北京等部分地区在立法项目论证时，通过对预立法规的必要性及“是否穷尽其他调整手段”等量化标准的分析，将一些不具备启动条件的法规拦在门外；上海数年来对立法论证也進行了不懈探索。另一方面，应尽量用好现有规范治理的通道，如通过政府制定规章或规范性文件等方式，发挥其适应新情况的及时性、灵活性。即使确有立法必要，也应根据实际需要，有几条立几条，使地方立法真正管用、好用。例如，2014年上海市人大常委会通过的《上海市查处车辆非法客运若干规定》并未采用“大而全”的条例模式，规定只有7条，但都是具有针对性的“干货”，真正发挥了地方性法规规范地方特殊问题的作用。

（二）制度层面

在立法法对地方立法重复的认定标准、后果尚未明确的情况下，建议由全国人大常委会作出相关解释：一是明确和细化地方立法重复的标准，如以法条文字重复（率）、行为模式或法律后果重复为认定标准等；二是明确立法重复的后果，对构成立法重复的，全国人大常委会和省级人大常委会在开展备案审查时，应予以撤销或要求修改。有立法权的地方人大也应建立健全立法重复自我审查机制。