论刑法中的注意规定

周 铭 川

(上海交通大学 法学院, 上海　200030)



论刑法中的注意规定

周 铭 川

(上海交通大学 法学院, 上海200030)

“提醒”不是注意规定的本质特征,对构成要件及量刑情节的规定不属于注意规定。由于法律拟制存在着违背罪刑法定原则和构成要件理论等缺陷,应当尽量将可疑条款解释为注意规定而缩小法律拟制的外延。除了刑法明文规定者外,不应承认法律拟制,不应承认过失犯罪向故意犯罪的拟制。但是,与其用注意规定与法律拟制去解释可疑条款,不如适用传统的构成要件理论、罪数形态理论和共犯理论去解释,因为对注意规定与法律拟制的区分,必须以正确适用传统刑法理论为前提。

注意规定; 法律拟制; 构成要件; 罪数形态; 共犯

在刑法分则中,有些条款并不独立规定犯罪构成要件,而只是对其他条文部分内容的重复,或者只是规定将本来不符合某种犯罪构成要件的事实按某种犯罪论处,前者被称为注意规定,后者被称为法律拟制。准确理解注意规定与法律拟制,涉及罪与非罪、此罪与彼罪、故意犯罪与过失犯罪的区分认定问题,因而是理论和司法实践中无法回避的疑难问题之一,本文拟对注意规定的若干问题展开探讨。

一、“提醒”不是注意规定的本质特征

注意规定作为我国刑法学者独创的一个概念,目前已得到许多学者认同,其概念界定基本一致,都强调注意规定的“提醒”功能。例如,张明楷教授认为,注意规定是在刑法……