国际投资规则新变化对我国企业“走出去”的影响及对策

王 光 卢进勇(教授)



国际投资规则新变化对我国企业“走出去”的影响及对策

王 光 卢进勇(教授)

国际投资规则紧随国际经济发展而不断变化，是各国经济利益动态博弈的竞争表现。近年来，美国双边投资协定2012范本(BIT 2012)、跨太平洋伙伴关系协定(TPP)、国际服务贸易协定(TISA)等双边、区域、多边协定旨在制定一些更高标准的投资贸易新规则，引领未来国际经贸规则的发展方向并试图在全球范围内推广。2016年9月G20杭州峰会上提出的《G20全球投资指导原则》构建了开放、透明、平衡的全球投资规则总体框架，反映了当前国际投资规则变化的新趋势。尽管这只是一个非约束性的纲领性文件，但或许会成为推动多边投资体系构建的新契机。

一、近年来国际投资规则的新变化

新一代国际投资规则体系相比早期的投资规则更具有多层面性，涉及范围更广。具体而言，国际投资规则发展变化集中在以下几方面：

(一)加强对投资及投资者的保护

完善有效的预防机制和实施程序，为投资及投资者提供了有形、无形的法律确定性和强有力的保护。具体表现为：(1)保护范围更大。新一代投资协定对投资及投资者的定义越来越宽泛，更多投资和投资者被列入保护对象，投资规则适用不局限于协定生效后，也适用于生效前。(2)保护标准更细化。对外资的相对非歧视待遇针对性更强(分别对投资与投资者规定国民待遇与最惠国待遇)，绝对公平公正待遇的标准更明确具体。(3)保护水平更高。规范了对外资的征收补偿程序，征收补偿标准更高。除非基于公共利益，征收应予禁止，对外资的征收要给予“充分、及时和有效”的高标准补偿。此外，还取消了对外资的各种履行要求：对外资资本和利润的汇出实行自由化，不强制外资转让技术，不实行出口业绩等。

(二)积极推进投资自由化

避免跨境投资保护主义，营造开放、非歧视、透明及可预见的投资环境，配合投资促进与便利化政策以吸引、维持投资为目标，实现高水平投资自由化。高水平投资自由化主要反映在“东道国外资监管权弱化”、“外资待遇提高”、“竞争政策公平透明”等内容上。(1)现实行的“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式，对东道国的外资管理体制、产业政策、经济调控能力等方面提出了更高要求，从时间和范围两个维度进一步推进了投资自由化水平。从时间维度看，“国民待遇”由市场准入后阶段延伸至准入前阶段；从范围维度看，“准入前国民待遇”采用“负面清单”的例外形式，最新的TPP中又提出不可逆转的“棘轮式负面清单”，将负面清单的管理动态化，逐步取消清单内的限制措施，不断开放外资准入领域，标准更为苛刻。(2)“竞争中立”原则的提出旨在弥补现有国际经贸规则无法保证国有企业和私营企业公平竞争的缺陷，是当前对国有企业经营行为进行规范的新标准。国有企业因为其性质的特殊性，在一些投资协定中被单独提出来给予特殊对待。新一代投资规则明确了国有企业的定性问题，TPP已经将“国有企业”议题单独列为一章具体说明，对国有企业经营行为进行规范。

(三)强调东道国对公共利益保障的外资监管权

东道国政府有权基于合法公共政策目的而管制投资。东道国对公共利益的外资监管分为两类。第一类为外资禁止限制，即东道国通过引入各种例外条款、过渡期条款、不符措施等措施(“根本安全利益例外”、“一般性例外措施”、“金融审慎措施例外”、“环境保护”等条款的引用)加强对关键、敏感部门的政策保护。有些国家直接将国内敏感的领域(如国债、金融、税收、证券投资等)直接排除在投资协定适用范围之外。目前实行的投资限制主要涉及国家安全及战略部门(运输、能源、国防等)。第二类为外资严格监管。新一代投资规则对劳工权利、环境标准、知识产权要求更加明确，监管体系更加健全(比如要求缔约方承诺不以降低环保和劳工保护标准为代价吸引外资，强调高水平的知识产权保护等)。知识产权方面主要体现在专利权、商标权等产权的申请与保护上，保护范围扩大，保护标准更高；在劳工方面，要求企业维护结社自由，承认劳资集体谈判的权利，消除各种形式的强制性劳动，消除童工，消除就业和职业方面的歧视；在环境方面，要求企业接受高标准的环境政策管制，并要求企业主动学习和推广环境友好型技术，采用预防性方法应对环境挑战，承担起与自身发展能力相适应的责任。此外，企业在经营过程中要合法合规，反对一切形式的腐败，包括敲诈和贿赂。

(四)明确投资者责任，促进投资与可持续发展、包容性增长目标相一致

在投资领域提出可持续发展原则，重视投资者的公司治理和企业社会责任，将投资引向可持续发展的重要部门(诸如基础设施、教育、气候变化等)，以实现投资活动对社会发展的积极影响最大化。“可持续发展”在投资规则的制定中首次被提及是在2005年加拿大非政府间国际研究机构提供的《可持续发展的国际投资协定范本》中，旨在使投资协定的制定有利于发展中国家与最不发达国家的平衡发展。2012年，联合国贸易和发展会议(UNCTAD)发布的《2012年世界投资报告》里全面介绍了UNCTAD制定的综合性可持续发展投资政策框架(Investment Policy Framework for Sustainable Development, IPFSD)。IPFSD核心原则中提到“推动可持续发展的投资”，即投资政策制定的首要目标是促进投资推动包容增长与可持续发展。UNCTAD国家投资政策指南中，也指出“将投资政策整合到可持续发展战略之中”，实现投资对提升建设生产能力及国际竞争力的最大化。这一政策框架可为政策制定者制定国家投资政策提供参考，为国家与国际投资政策的探讨与合作提供基础。

(五)投资者—国家投资争端机制有新变化

为完善投资争端解决机制和实施程序，防止投资者滥用权力，以实现争端解决程序公平、开放、透明，投资者—国家投资争端解决机制有三个变化趋势值得注意：(1)有关用尽当地救济原则的问题。华盛顿公约允许东道国在投资协定中将“用尽当地救济”作为投资者申请仲裁的前提；而北美自由贸易协定(NAFTA)、BIT 2012以及TPP中则提出投资者应先行“磋商谈判”处理争端，也可寻求以保全投资者的权利与利益为目的的临时“禁令救济”(但不涉及损害赔偿且仲裁未决)，并未直接提出“用尽当地救挤”的问题。(2)提升投资争端仲裁的正当性。增加仲裁程序透明度，要求信息披露、相关仲裁文件与听证向公众公开，非争端当事方且与仲裁程序有实质性利益的第三方(法庭之友)参与争端解决。(3)为实现公正解决争端，提升仲裁结果的正确合理性，有关审查投资者—国家争端解决仲裁裁决的上诉机制的构建逐渐得以重视，这在BIT 2012以及TPP中有所体现。

二、国际投资规则新变化对中国企业“走出去”的影响

(一)高标准的非歧视外资待遇为中国企业“走出去”提供了良好机遇

在投资促进与投资自由化的环境下，新一代投资规则对投资与投资者的定义更加宽泛， 受保护对象增多，程度提升；“准入前国民待遇”、“平等的市场准入”、“对等的行业准入”等原则促使市场更加自由、公平，竞争环境更为有序；“负面清单”的例外形式采取“有选择封闭”的开放式管制模式，相较于“正面清单”(“有选择放开”的封闭式管制模式)，外资进入东道国市场的不确定性与成本进一步降低。在这一新时期，中国企业需要利用投资规则将自身竞争优势更全面地发挥出来。

(二)国有企业“走出去”的压力将增大

尽管近十年来国有企业在海外投资的比重持续下降，但依然是国际市场上的生力军。就当前投资规则发展的新形势看，国有企业在传统目标市场的海外投资优势会因为“竞争中立”规则而受影响。东道国本质上并不排除商业企业进入本国市场参与公平竞争，对于国有企业的市场行为，由于其特殊身份，东道国会基于保障国家安全利益以及维护本国市场环境公平有序的立场，对进入的国有企业参照竞争政策进行甄别。新规则的外部压力将倒逼国有企业内在改革，国有企业的市场身份要突显出来。高标准的要求会督促国有企业在海外市场中不断学习并利用市场规律，稳步提升自身的竞争能力，参与公平竞争，减少对国家政策优惠的依赖。

(三)高标准的“环境标准”、“劳工权利”和“知识产权保护”管制对中国企业“走出去”提出了更严格的要求

早年间，由于缺乏国际经验，企业社会责任意识又相对薄弱，一些中国企业在“走出去”的过程中不能很好地适应东道国商业规范，侵犯知识产权、损害劳工合法权益、破坏当地环境、安全事故等问题时有发生，严重的甚至会导致投资项目的失败。知识产权保护、环境政策、劳工权益等要求的提出，其实质是在解决对外投资实践中的外部性问题。对无形资产价值的确认和对知识产权的保护会改善东道国的投资环境，规避新产品与新技术被竞争者无偿获得、任意使用的风险；环境政策、劳工权利与反腐等方面的要求旨在督促企业在海外投资中积极履行社会责任。高标准的“环境标准”、“劳工权利”和“知识产权保护”是发达国家在当前经济全球化发展中的利益诉求，也是其历史经验问题的总结反馈。我国企业的海外经营水平与发达国家相比依然存在一些差距，在利用这些新规则继续“走出去”的过程中会面临不少压力，需要不断学习总结，逐步提升对新规则的适应能力。

(四)可持续发展观是中国企业顺利“走出去”的保障

可持续发展的实现在于“经济可持续”、“社会可持续”、“环境可持续”的有机统一。这就要求我国“走出去”企业在实现商业回报的同时，要兼顾到东道国的经济、社会发展与环境保护之间的利益平衡。企业需要将可持续发展与自身竞争优势相结合，将自身的商业运营与东道国的经济社会发展目标和区域经济规划相结合，在努力实现企业经济效益的前提下负责任地投资，保护环境、回馈社会，实现可持续发展。

(五)投资争端解决机制新变化为中国企业解决海外争端提供了新的途径

鉴于国家豁免权，投资者在母国起诉与其有争端的东道国并非易事，大部分情况还需直接提出国际仲裁。因此，如何规避“用尽当地救济”是我国企业在“走出去”实践中需要根据东道国的具体情况有所考量的。此外，有关“仲裁透明度提升、仲裁信息披露增加、引入利益相关第三方——法庭之友参与仲裁程序”等原则的变化，使得投资者—国家投资争端解决机制的仲裁正当性提升，更好地平衡了投资者私人利益与东道国公共利益之间的矛盾，但由于投资争端解决所涉及的利益群体更广、程序更复杂，会导致投资者申请仲裁的成本增加。

三、中国企业的应对措施

(一)积极熟悉和利用新规则，坚持企业主导与政府引导相结合

一方面，走出去的企业要充分发挥海外分支机构的作用，将其作为投资环境的情报站，收集新规则实施的第一手资料，为进一步开展大规模、深层次的对外投资活动积累实践经验和市场知识，降低投资风险。另一方面，走出去企业要根据海外经营经验向中国政府提供需要东道国缩减“投资负面清单”内容的意见，为以后政府间、区域间投资协定谈判提供素材。此外，我国政府可将国内的外资企业利用投资新规则的经验分享给我国企业，引导我国企业提升海外的经营能力。

(二)深化国有企业改革，探索“走出去”的新思路

2015年8月国务院出台《关于深化国有企业改革的指导意见》(简称《指导意见》)，首次将国有企业分为“商业类”和“公益类”两类，并区分其市场与政策职能，增强了国有企业发展规划的透明性，进一步明晰了商业类国有企业的市场定位与企业属性。国有企业在下一步“走出去”的过程中，要注意营造并维护好公平健康的东道国市场环境。从外部环境看，政府应通过在产业、财税、贸易、金融、项目投资等方面给予国有企业以正确的指导与规范，培育国有企业自身的市场竞争力，充分利用市场的力量来促进国有企业的健康成长。从内部改革看，坚持建立现代企业制度主线，进一步对国有企业实行公司股份制改造，在保证国有资本控股的前提下，实现股权多元化，积极引入各类非国有资本参股，从股权结构上淡化特殊身份。近年来，民营企业积极拓展国际市场略有成绩，已经成为中国对外投资的一支重要力量。国有企业可协同行业协会等民间社团组织与民营企业联合“走出去”，国有企业以民营企业的方式来进行对外投资，避免因国有身份而受到东道国的区别待遇。

(三)重视公共利益，加强企业社会责任，合理布局可持续发展的海外市场

企业社会责任问题涉及经济社会各个层面，包括人权、自然环境、知识产权、劳资关系、东道国产业结构、东道国社会发展等领域。在对外投资步伐加快的过程中，要不断强化企业的社会责任意识，重视东道国公共利益，合理布局可持续发展的海外市场，打造中国“走出去”企业软实力。就历史经验看，大型企业在处理劳资关系、环境保护、技术转移等问题时比中小型企业做得好，海外资历深厚的企业在海外风险管理与企业社会责任管理方面比新出国门的企业做得周全。在海外经营实践中，走出去企业要加强交流与合作，“以大带小”、“以老带新”的模式应加以倡导并推广。

根据走出去的企业类型不同，企业社会责任侧重点有所不同。(1)资源寻求型企业的海外投资主要分布在非洲、南美洲等区域。通常这些地区的政府效率不高，腐败现象突出；环境与资源保护标准不高，治理政策不严；法制环境不健全，对劳工权益的保护水平较低。中国企业在进入这些国家市场时，更要注重熟识国际环境标准及东道国的环境法规与管制政策，投入必要的成本保护生态环境，注重对劳工的保护与职业能力发展培训，权宜劳工的眼前利益与长远发展的平衡，既要认清东道国形势也要合规经营，既要入乡随俗也要有自我要求。(2)战略资产寻求型企业为获取丰富的研发资源，一般会选择进入发达国家参与国际合作。在技术转移、分享技术创新成果的过程中，企业一方面要充分尊重合作伙伴的知识产权，避免因产权意识不强、法制观念不重而导致合作关系破裂甚至陷入司法纠纷，损失惨重；另一方面也要重视对自有知识产权的保护，将知识产权作为企业走出去创造新竞争优势的基础，培育国际品牌，扩大海外市场。(3)效率寻求型企业在转移国内产能的过程中，可将中国标准与中国技术一起输出，带动东道国技术水平与管理经验的提高。在全球推广中国标准与中国技术，打破发达国家的技术标准垄断，参与并主导国际标准的制定，向全球价值链高端稳步推进。

根据东道国的情况不同，我国企业落实可持续发展原则的侧重点也可有所侧重。在发展中国家，走出去企业在实现经济效益的同时，可分享商业价值，促进当地经济发展，帮助其产业升级，完善基础设施建设；增加当地就业机会，培育人才，关注社会福利；融入当地社会，重视文化融合与传承。在发达国家，我国企业在与当地实现比较优势互补，促进国际经济合作与繁荣的同时，尤其要注重依法合规经营，法律与产权意识要强，运营中坚持公平、公正、公开原则，坚守商业诚信，促进公平竞争，反对商业贿赂。

(四)寻求规避投资争端与有效解决投资争端的途径

(1)海外市场环境复杂，走出去企业规避和防范海外投资风险是必然要求。建立风险识别与防控机制，对内控制决策环节,对外全面评估东道国政治经济和社会文化等各方面情况；企业应积极履行企业社会责任，融入当地社会，合规经营，重视与东道国政府及民间利益相关方建立起长期有效的沟通机制。建立良好的群众基础，可有效降低投资争端发生的风险，即便发生争议也可以较低成本及时解决。

(2)世界贸易组织(WTO)争端解决机制涉及缔约方政府层面间的投资争端解决，具有准司法性，对违反其规则的缔约方的投资政策有督促修正或者撤销的作用。WTO争端解决机制中的“专家组”及“上诉机构”的判案实践具有“判例法”性质，对未来国际投资协定完善的导向作用明显。仔细学习、研究WTO的投资争端判例对我国走出去企业的合规经营实践及海外权益的保护有很大的指导意义。

(3)中方可明确提出不适用“用尽当地救济”，以规避投资争端解决中各方利益博弈带来的不公正的风险。尤其当东道国司法环境不完善、司法独立性缺失时，中方企业要充分利用投资者—国家投资争端解决机制，绕开东道国司法管辖权，直接提出国际仲裁。

[本文为国家自然科学基金应急项目“新常态下中国对外投资理论的创新与发展研究”(项目号：71541003)阶段性研究成果。]

对外经济贸易大学国际经济贸易学院;责任编辑：刘建昌)