领事保护研究及启示

余磬和

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

领事保护研究及启示

余磬和

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

领事保护是指在国际法允许的范围内，派遣国的外交、领事机关、领事官员等在接受国保护派遣国国家利益、派遣国公民和法人的合法权益的行为。对于维护海外公民权益而言，领事保护是一种非常普遍并且有效的维权手段，然而，其在维护海外公民权益的过程中仍然存在着诸多问题。作为我国外交保护体系中的重要一环，领事保护问题值得深入研究，这将给我国外交制度的发展起到进一步的促进作用。

领事保护；中国领事保护和协助指南；海外公民权益

一、引言

我国外交部于09年12月发行了2010年插图版《中国领事保护和协助指南》，该新版领事保护指南主要面向旅游人员、海外留学生、商务人员、务工人员四个群体及入境受阻、犯罪侵害、遭到扣押、意外事件、失踪、海外死亡这六种常见问题，这是自2008年的领事保护指南后的新版本，较旧版本而言，新版本的内容更生动，条理更清晰，更容易理解。这也直观的反映了我国外交部领事司对于普及教育中国领事保护的倾向。本文以领事保护的发展过程中的几个问题为线索，拟研究领事保护诸多问题对中国的启示及解决办法。

二、中国领事保护的发展及趋势

（一）中国领事保护的开端

1979年，我国刚刚对外开放即申请加入《维也纳领事关系公约》，表明我国愿意遵守国际上普遍认可的准则来开展和处理同他国的领事关系，愿意负担起在国际社会中保护海外公民安全和利益的义务并承担相应的责任。这表明我国政府开始从国际法的视角来保护我海外公民权益，为我国领事保护奠基，揭开了我国领事保护工作的新篇章。

（二）中国领事保护的趋势

我国海外公民分布点多，分布面广，分布量大。因此，我国的领事保护工作面临着“点多、面广、量大、任务艰巨”的复杂局面。中国的领事保护难度的增加，对中国在新世纪的国际地位提出了挑战，客观上促使我过领事工作做出相应的改变。

首先，领事保护的指导思想呈开放化趋势。

九十年代，我国《领事保护工作指南》在其前言部分规定了：该指南仅供中国驻外使领馆内部使用，这是我国领事保护思想封闭化的直接体现。这是由于我国面临的国际环境要求我国对外交态度及措施应当予以保密。所以,当时我国的海外公民几乎没有渠道可以了解我国的外交保护的具体措施。因此，当他们权益受到侵害时,中国使领馆很难及时得到公民的有效诉求。

早在1997年,我国外交部就要求我国各驻外使领馆印发领事保护指南，以便让海外公民直白的了解我国领事保护这条救济途径；2000年初,我国外交部颁布《中国境外领事保护和服务指南》,并与之后两次修订了该领事保护指南；此后外交部又于08年，09年相继发布了附有插图的领事保护指南。这一系列措施方便了海外公民了解领事保护的具体情况，找到了海外维权的突破口。

其次，中国领事保护制度的呈规范化趋势。

我国在领事保护方面的预警、协调、磋商、服务和应急机制的相继建立,可以最大程度地保护我国海外公民的权益。[1]

三、领事保护存在的问题

（一）领事保护有前提性

其一，国家之间存在领事关系是领事保护的行使的前提条件。如果双方不存在领事关系，一旦我国公民在该国受到权益侵害，由于我国在侵害国并没有使领馆，因此我国只有派遣我国驻第三国的领事前往侵害发生国执行领事保护的职权。如果该项职权得不到第三国或者侵害发生国的许可，那么就将封堵我国在该国实施领事保护的渠道。

其二，领事保护以用尽所在国国内救济手段为前提。在国际社会各国是相互平等，相互合作的。一国公民前往外国，应当视为其同意接受外国国内法的约束。因此在启动本国领事保护之前，应当充分尊重所在国的主权，待公民用尽所在国的司法、行政等救济手段后，再与启动。

（二）保护对象的局限性

中国只承认单一国籍，不承认双重国籍。这是我国国籍法的一项基本原则。我国《国籍法》第3条规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”同时分别在第5、8、9、11、13条中进行了若干规定以避免中国公民在取得外国国籍的同时，又具有中国国籍的情况。

中国政府根据国籍法的相关规定在领事保护工作中只保护具有中国国籍的公民。但是实际情况是，在发生的众多海外安全事件中，很大部分是已加入其他国籍的海外华人的合法权益受到侵害。如不断发生的印尼排华事件，众多海外华人遭遇危险，但由于我们不承认双重国籍，使我们在领事保护工作中困难重重，无法有效地保护好海外华人的合法权益。

（三）获取信息的不对称性

建国以来，我国外交部一直致力于推进领事保护工作的普及，然而，人们在国内生活时并未知晓或者知晓却不知道领事保护的具体内容，往往只是在海外发生事故或无法找到救济手段的时候才想到去全面的了解我国领事保护制度。一方面，外交部本着方便为民的外交工作理念，积极的为普通公民编制《领事保护与协助指南》，为外海公民全面了解领事保护这一救济手段提供最直观的途径，但是该指南内容相对不全面，对象分类不明细，信息发布不及时，信息查询不方便。另一方面，海外公民对领事保护工作缺乏主动的认识，直接导致了我国领事保护工作的效率相对低下。

（四）领事保护立法的缺失性

目前我国根本没有一步完整的具有最高法律效力等级的规范性文件，仅有《中国领事保护和协助指南》（详情见外交部官方网站）。[2]该指南并不具有法律的强制保护力，不能有效的起到救济损失的作用。随着我国“走出去”步伐的加快，我国领事事务日益增多。随之带来的一个重要问题就是大量的程序性领事保护的相关事项缺乏法律的明文规定。这一问题直接导致了外交部提供的信息并不具有可操作性和时效性。

（五）领事专业人员紧缺

相比于其他国家,中国的领事人员人数相对稀缺。一方面，截至2015年,外交部有近5000余位在编人员,其驻外使领馆和其他机构共250多个。这些外交人员或多或少负有为海外公民维护合法权益提供领事保护的责任。另一方面，我国每年出境总人数已经超过4800万人次。比较一下，我们不难发现几乎一名外交人员要覆盖1万名海外华人，工作压力之大显而易见。由于中国在领事保护方面也是刚刚起步，所以相关的专业人员少也就不难理解了。

四、领事保护问题的完善

（一）向多边合作与区域组织化方向发展

历史经验告诉我们，仅仅靠单个国家的外交保护措施是不可能充分的应对一些社会危害性特别大的国际犯罪行为的。在当今世界，已经有一些国家在多边与区域范围内构建自己的领事保护网络体系。我国应当跟上时代的步伐，可以以私法中的“住所”、“居所”和“经常居所”等通连点，与其他一个或多个国家在一定区域内构建海外领事合作体系。可以重点协调在没有建立领事关系前提下的领事保护问题，由此扩大领事保护对象的范围，提升领事保护在多边合作与区域组织化过程中的作用。

（二）加强对外国相关法律制度的研究

通过探究驻在国的相关法律制度，熟悉相关的法律及法规（特别是社会保障和劳工保护法律制度），有利于领事馆采用当地有强制力的手段保护我国海外公民的合法权益。对因国籍问题而保护不到的华裔华侨亦可通过此方法施以法律咨询方面的救济，这也是一种变通的“领事保护”。通过对外国法律体系的熟悉，使得我国领事馆在领事保护领域中多了一种变通的保护手段，以此保障我国公民的利益。因此，我国法学界应当重点研究其他国家关于社会保障和劳工保护这两个方面的法律制度。[3]此举无疑可以变通的为海外华人提供有力帮助。

（三）健全领事保护信息互动机制

首先，外交部应当主动在官网上可以添加有关领事服务特别是领事保护的链接和板块，让海外公民可以快捷直观的获得领事保护方面的信息。其次，外交部的宣传部门可举办有关领事保护的专题介绍活动，选取一些领事保护通俗易懂的图片及案例，通过多种媒介加强海外公民的人身及财产安全宣传，这样才能更好更细的做好领事保护工作。最后，驻外领馆应当保持所辖区域内我国外海公民的紧密联系，实时了解公民权益是否受损，主动询问其是否需要领事保护；根据驻在国的现实情况，领事可开展适度的，符合当地有关规定的宣传活动。

（四）推进领事保护的法律化

我国没有一部专门规范领事人员进行领事保护工作的法律，面对纷繁复杂的领事保护工作，领事人员难免会在处理个案的程序，手段及结果责任问题上出现各种偏差，而这些问题横在领馆和海外公民之间，成了双方矛盾的“蓄水池”。因此，制定一部规范领事保护工作的法律迫在眉睫。首先，在该部法律中应当列举领事保护的具体对象及受理范围，并且对我国海外公民的居住、工作、医疗和保险等事项的登记与备案的工作程序以及工作内容加以明细和规范。其次，在该法律中，笔者认为应当构建领事问责机制。立法者可以以《外交人员法》为基础，以《领事工作条例》的基本框架,调整一些章节的相关内容。重点需要对领事人员的法律责任进行全面规定，列举领事工作中的各种失职情况以及相对应的处罚方法，以此督促领事人员恪尽职守，在领事保护工作中做到权责统一。最后，在确保财政透明化的前提下，设立领事保护的专项基金，集中力量为我国海外公民提供临时、有效和规范的领事救济。[4]

（五）加强领事队伍建设

领事保护工作实际上是一项涉及到各个方面的工作，要求在人员有限的前提下保护国家和国民安全。目前，我国急缺专业领事工作人员，国家应适当加大和调整对领事人才的培养。在外交部招考领馆的工作人员特别是具体办案人员时，应当将考核区别与使馆工作人员，侧重考核考生对国际法的了解，尤其是对国际私法的了解，这样才能更能为国家吸纳有较强办案能力的优秀的领事人员，使他们高效的为我国的领事保护事业服务。

五、结语

在经济全球化的大趋势下，我国的海外公民的增量持续增加，领事保护的工作量和个案复杂程度也相应提升，我国应当向多边合作与区域组织化方向发展、加强对外国相关法律制度的研究、健全领事保护信息互动机制、推进领事保护的法律化以及加强领事队伍建设这几个方面制定有针对性的方案，不断完善领事保护制度，为我国外交保护领域注入新活力。

[1]石洪涛.外交部领事司官员:五项机制保护海外公民安全[N].中国青年报，2005，（1）.

[2]张磊.论我国领事保护制度的内涵[J].河北法学，2009，（5）：132-136.

[3]单海玲.我国境外公民保护机制的新思维[J].法商研究，2011，（5）：67-73.

[4]谢瞭.我国海外公民权益保护的进路——以国际法人本化为视角[J].湖北警官学院学报，2014，（4）：125.

[5]何雪梅.领事保护问题及其对策探析[J].洛阳理工学院学报（社会科学版），2008，（2）.

[6]邓晓东.行政救济视野下的领事服务[J].福建警察学院学报，2013，（1）).

[7]雷蕾.中国公民境外安全应急管理体系建设研究[D].电子科技大学，2014.