论过失犯实行行为的不作为犯解释

胡　洋



论过失犯实行行为的不作为犯解释

胡洋*

过失犯的本质是注意义务违反，是指结果回避义务没有履行的法期待的落空。积极侵害法益行为的作为背后是对规范义务的不作为，过失犯的实行行为既可以解释为作为，也可以解释为不作为的竞合时，立足于行为无价值，应当优先解释为不作为。法期待的是国民积极履行义务，在过失犯中引入不作为犯的假定的因果关系的判断，有利于限制处罚范围，引导一般预防和确保权责明确，实现过失犯从事实到规范的方法论和知识学转型。

过失犯；实行行为；不作为犯；行为无价值

过失犯实行行为的性质，是不作为犯，还是作为犯和不作为犯都可以？前者可以称为不作为说，后者可以称为作为或不作为说。旧过失论批评新过失论，把过失犯当作对基准行为的命令义务的不作为犯理解，混淆了过失犯和不作为犯的关系*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第263页。。可是，行为无价值论者很少明确主张过失犯的不作为犯构造。我国通说认为，过失犯的实行行为不限于不作为*赵秉志、刘志伟：《犯罪过失理论若干争议问题研究》，载《法学家》2000年第5期。。在日本，大塚仁教授说：“所谓结果回避义务，实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务……不外乎是……一定的作为、不作为的义务”*[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第205页。。

其实，结果回避义务，不是指不得实施过失犯实行行为的义务，而是指必须实施救助危险法益行为的义务，是一种命令义务，而不是禁止义务。