未成年人监护制度的完善

张素丽

【摘要】未成年人监护制度是未成年人保护的核心制度。文章针对我国未成年人监护制度的一般理论和立法现状，从其指导思想、立法技术、规范内容方面简要分析其存在的缺陷，并从几项具体制度的构建中浅谈未成年人监护制度的完善，以促进我国未成年人权益的保护，维护社会秩序稳定，努力构建和谐社会。

【关键词】监护制度 未成年人 权益 完善

【中图分类号】D922.1 【文献标识码】A

当今世界，对未成年人成长状态和权益保护的密切关注和高度重视已经呈现全球化的态势，其成为了世界各国共同的主题，各国已经和正在为此采取诸多富有成效的共同行动。纵览中国，为了3.5亿未成年人的生存发展，党和政府给予高度关注，提出了明确的发展纲要，同时也面临严峻的形势。从法律角度来说，只有为未成年人的保护提供合理完善的法律框架，将其纳入规范性制度性的完善体系之中，未成年人的合法权益才能切实得到持续、稳定的保障。监护是法律为保护未成年人权益所设立的基础性的制度，它直接关系着未成年人的权益保障，关系着国家和民族的未来和希望，因此其制度建设的科学性、合理性、完善性就显得至关重要。然而由于社会的发展和变革，对未成年人的保护往往存在着监护缺失或监护仅流于形式等诸多问题，其突出表现之一便是城市流浪儿童、农村留守儿童的日益增多，日常生活和教育得不到保障。这些问题恰好反映了当前我国未成年人的监护制度尚存在不足，并未适应社会变革的需要，与现实生活的实际脱节了。因此，在完善制度以保护权利这个意义上，深究我国未成年人监护制度的一般理论，考察其存在的问题，以提出可能的中肯完善建议，具有重大的现实意义。

未成年人监护制度的基本概念

未成年人监护制度的含义和性质。有关未成年人监护制度的含义，通说认为，就是以未成年人的合法权益保障为目的，由监护人对未成年人的人身、财产和其他合法权益依法进行的监督和保护的法律制度。其中“监督”和“保护”成为监护制度的两个主旨关键词，并强调该制度的核心和宗旨在于对未成年人合法权益的保障。学界对未成年人监护制度的性质也有权利说、义务说、权利义务一体说、职责说等观点。目前专门的监护机构已在一些国家建立起来，国际社会出现了公权力介入私法领域监护事务的趋势。由此看来，监护既不是权利也不是义务，而是一种职责。

未成年人监护制度的价值。第一，未成年人监护制度的首要原则，应当是未成年人利益至上。它表明制度最大的意义和价值在于着力未成年人合法权益的保障，这一制度在设计时是从未成年人行为能力不足的实际出发，以为其设立监护人的方式来辅助达到未成年人行为能力的延伸或补缺，从而在未成年人的生活、教育、财产管理等各方面达到保护目的。

第二，未成年人监护制度对维护未成年人交易安全的保障有着重要价值。未成年人监护制度作为未成年人保护的核心制度，是由于他们能力的欠缺，往往不能创设有效的法律行为，这在一定程度上增加了交易的不确定性，有损交易安全和社会安定。未成年人监护制度赋予监护人代理权、撤销权、同意权等弥补了未成年人意思能力的不足，保护了未成年人的交易安全，维护了市场秩序。因此，健全完善未成年人的监护制度对未成年人权益保护有着重要的研究意义和现实价值。

未成年人监护制度的主要内容。我国对于未成年人监护制度的规定主要分布在《民法通则》、《未成年人保护法》等法律法规及相关司法解释中，主要内容包括监护对象、监护开始和监护人的选任范围、监护机构、监护事务以及违反监护职责的法律责任以及监护终止等内容。

未成年人监护制度的不足

虽然目前我国已有对未成年人监护的基本规范且已经实行了多年，但是从严格意义上考察来看，监护制度还不够系统和完善。其中，《民法通则》中为数不多的规定都是原则性的，这对于监护制度的具体和完备来说，所起的作用只能是基本性的指导作用。另外，相关司法解释中和监护有关的内容，也是针对实践中监护制度所出现问题的小修小补。而除此之外，在其他法律规范中有所反映的监护制度的内容，更不能彻底取代民法的地位和功用。目前未成年人监护制度还存在某些程度上的不足，具体表现如下：

指导思想的局限。众所周知，20世纪80年代的社会背景和法学理念具有一定的局限性，而受此影响下设计产生的未成年人监护制度突出表现为家庭性、私域性、亲属性和自治性。例如：依据法律规定，未成年人父母所在单位及居民委员会或村民委员会也可成为未成年人的监护人履行监护职责，制度如此设计的初衷，应该是出于上述主体作为家庭与社会的中间责任环节的考量。可是实际情况却难以如愿，上述组织难以承受如此负荷，在具体实行上，往往难以运作。与此同时，理应作为国家或政府代表的政府专门机构和社会福利保障组织在监护职责的监督和承担上，只是负有轻微责任。

在目前的监护制度的设计上，上述组织或机关本身即承担着更为重要的国家职能，因此对于监护监督工作来说，就难免流于形式。这是一种非常态、非合理的监护模式，表露出亲属化、自治化、私法化和分割后的特点。这就意味着未成年人的监护，很大程度上仅仅停留在亲属、单位和地方的位置，并未达到国家和社会的现代高度。一旦作为监护人的亲属难以很好地承担相应的监护职责，对被监护人的保护便无从谈起了。

立法技术的不足。《民法通则》和《婚姻法》的突出特点是原则性和概括性，其抽象、笼统、概括、模糊等特点也饱受诟病。对于未成年人监护制度的规定也同样存在这些问题，《民法通则》和《婚姻法》仅有几个条文涉及。这种粗放式的立法风格和价值取向，不符合现代社会法制化的要求，和法律自身价值的需要也相距甚远，使真正的实体法律精神难以落实，对权利义务的约束流于法条形式，其实质要求在实践可能被扭曲，应发挥的效果无法得到实现。

监护行为的职责性、利他性、长期性、全面性内涵中，存在着利益的冲突和摩擦。因此，监护立法在民法中理应更富有义务性和强制性的规范属性，在具体的法律结构和条文设计上，应具有“假设、处理、制裁”三个基本结构，以发挥其对人们行为选择的激励和诱导作用，从而对人们的合法行为进行保护，矫正和制裁违法行为。由此而形成行为模式，并逐渐成为规范化的法律秩序，这是立法的基本要求，只有这样，才便于人们理解把握，遵照并执行，但是目前未成年人监护制度的法律规范与此要求尚有较大差距，可以说人们在现有的关于未成年人监护的法律条文中，很难找到一个完整的法律秩序安排，无法实现自身权、责、利的法律定位。

内容规范的疏漏。法律制度的规定理应适应社会和生活的发展需要，与时代的变革相协调，确保其与确认和调整对象的吻合，使其内容真正有效地调整人们之间的社会关系，实现其规范、引导、确认、预测、矫正、保护等功能。

《民法通则》关于未成年人监护制度的规定存在一定缺失和疏漏。例如：监护人资格即监护能力制度；父母遗嘱指定监护制度等等。这些制度是未成年监护制度的基本构造，但我国现行立法并未给出相应明确具体并且具备可操作性的细致规定，这导致人们在实践中对相关问题难以做出有效的认定和合理的处理，容易引发社会矛盾的产生。

完善未成年人监护制度的基本措施

为解决未成年人监护制度缺陷所造成的不利局面，进一步保障未成年人利益，贯彻依法治国战略，笔者认为应该通过以下措施进行革新和完善。

增加遗嘱监护和委托监护。我国现有的法定监护和指定监护两种监护形式，目前不能满足日趋复杂的现实。社会不断发展，人口流动现象日渐突出，导致外来未成年人一般处于监护缺失或监护不力状态，在这种情况下未成年人的权益极易受到侵害。因此，建议增设遗嘱监护和委托监护来适应社会的变化，将监护种类拓宽，从更大的范围选择监护人，更好地确保所选的监护人能履行好监护职责。

一是增设遗嘱监护：所谓遗嘱监护，是指由未成年人的父母在生前设立遗嘱，为其指定监护人的制度。这种制度体现了当事人意思自治的民法原则，得到世界上许多国家认可，也有利于被监护人获得更完整的保护促进其健康成长。具体到立法而言，笔者认为，遗嘱监护的设立应符合下列条件才能成立：一，遗嘱监护不得损害被监护人的利益；二，只有未成年人的父母才可设立遗嘱监护；三，被指定监护人主观上是出于自愿的；四，父母任何一方在设立遗嘱监护时不能取消另外一方的监护资格，但另一方不具有监护能力的除外。

二是增加委托监护：为使被监护人的合法权益得到更好的保护，在现有的法定监护基础上增加委托监护。委托监护是指监护人（法定监护人，指定监护人或遗嘱监护人）在具有正当理由时可以委托他人在一定期限内代为履行监护职责的制度。在立法上，具体可做如下安排：委托监护应当订立书面委托协议，协议中应明确约定受托人的职责范围，委托监护的期限，委托人支付给受托人的报酬及该报酬支付的方式和未成年人侵权责任的分配等。

此外，应按以下顺序确定以上四种监护方式的具体适用：首先，有效成立的遗嘱监护优先使用；其次，若没有遗嘱监护的，应当适用法定监护，依照法定顺序确定监护人，此时如果没有法定监护人或者同一顺位法定监护人之间存在争议时，应当适用指定监护。同时，以上述方式确定的监护人，若存在正当理由，还可与他人签订委托协议，由他人代其行使监护职责，从而转为委托监护。

明确监护职责与监护责任。从1988年最高院司法解释第十条和《民法通则》第十八条第一款关于监护职责的规定可以看出，我国监护责任涵盖了未成年人生活的几乎全部范围，广泛的同时也显得职责繁重。对监护人来说，不仅要作为被监护人的人身保护人和财产管理人，而且还要承担抚养人、教育人、法定代理人和被监护人侵权时补充监护人等各种角色。在司法实践中可以发现，监护人逃避或推诿监护职责的原因也多是与此有关，因为广泛显得繁乱，职责不明确则职责承担难以做到具体可行。监护职权是监护人履行监护职责的重要前提和主要保障。因此为了保障监护职责切实得到履行，综合国内外立法的成功经验，笔者认为，应当在我国监护立法中明确如下规定：“监护人的职权如下：身保护权、教育权、惩戒权、财产管理权、代理权、财产处分权、居所指定权、职业许可权等其他法定权利。”

监护人违反监护职责时所应承担的法律责任就是监护责任，是对被监护人权益的基本保障，在立法时应对监护人的责任做出详细具体的规定。除此之外，我们还可以学习外国立法的长处，对未履行或不完全履行监护职责的监护人依据其情节轻重在刑法上做出相应惩罚。

完善监护人资格。未成年人的权益能够得到有效保护，监护人能够胜任监护职责是至关重要的前提。我国法律对监护人的资格要求虽然也有相关规定，但是还有些不够具体，无法指导现实操作。很多时候监护人形同虚设。对此，笔者试图从以下方面进行探讨，以求问题的完善解决。

一是监护能力范围的界定。监护能力是监护人承担监护职责的法律要求，是监护人能够取得监护资格前提。我国法律只是笼统的原则性规定，无法有效保证监护人能担起监护职责或阻止监护人的侵权行为。所以笔者建议，在监护制度中除现有法律规定外，还应增加不能担任监护人的情形，可以规定为下列人员不得担任监护人：无行为能力和限制行为能力的人；与被监护的未成年人有利害关系的人；有显著行为劣迹的人；年满10岁的被监护人反对作为其监护人的人。

二是社会组织担任监护人，是在当时计划体质的社会背景下产生的，在当前的社会环境下，不具备合理性和可行性。这主要表现在：一、对于当今社会，企业和职工的关系是平等主体间的合同关系，并不是过去的行政管理关系，在合同中不可能具体规定劳动者子女的监护问题。如果企业担任了监护人，不仅与企业性质不相符，还增加了企业的负担，使企业无法平等参与市场竞争，也严重违背了商品经济的规律。从现实状况来看，企业的确也难以担此重任。因此，排除企业作为监护人的可行性。二、国家机关本身没有独立的财产，且承担着重要的社会管理职能，因此，也不适合担任监护人。三、居民（村民）委员会是群众性自治组织，也无法承担具体监护职责，将其作为监护人将面临财政和人员的双重困境，使监护职责难以履行。考虑到上述原因，笔者认为，为了确保监护人能够履行监护职责，立法中不宜将单位、法人、居民（村民）委员会等设定有监护人的资格。

设立监护监督人和监督机构。监护人监护职责的履行状况直接关系到未成年人的未来发展和健康成长，因此监护人监督制度的建立，对未成年人合法权益的保障形成了良好的外部监督机制，能很好地督促监护人切实履行监护职责，实现监护制度设立的初衷。

一是设立监护监督人：监护监督人制度是法院或其他机关在一定的条件下为保障监护人履行监护职责，任命特定个人对监护人的监护行为进行监督的制度。笔者建议，有下列情形之一的应设立监护监督人：监护人有过严重损害被监护人利益的行为的；没有指定的，由法院选定。监护监督人的职责：一、监督监护人的职务履行；二、定期向民政部门报告监护人的监护情况；三、在监护人的行为有损被监护人的利益时，向法院提起诉讼。

二是建立监督机构：我国民法上虽有关于监护监督机构的内容规定但不具体。在我国，居民（村民）委员会和法院一方面是监护监督机关，同时也是监护权力机关，这些组织或机关有着基本的业务工作，本身也承担着更为重要的国家职能，因此在进行监护监督工作方面就难免流于形式，这样的监督对于监护对象来说基本起不到应有的作用。因此，专门设立独立的监护监督机关，时刻关注监护人的监护责任，才能有效保证监护人监护职责的履行。

对于监护监督方式的立法，各国有不同的规定。常见的有双重监督机制和专门监督机构进行监督的制度。双重监督机制如德国规定了法院和监护监督人的双重监督；越南也规定了国家机关和监护监督人进行共同监督的制度。而日本和瑞士则通过设立专门的监护监督机构进行监督。我国也应从自己的实际情况出发，建立符合中国国情的监护监督机构。与其他监督不同，监护监督不能完全独立于被监督的对象之外，这是由家庭生活的私密性所决定，在家庭中，只有内部成员才更清楚了解其生活状况，因此，要想有效掌握监护当事人双方的情况，监督机构不能仅仅由公权力机关构成。这里，可以借鉴澳门民法典的相关规定，采用政府机关和亲属的双重监督机制，来完善我国的监护制度。①

（作者单位：河南警察学院教务处；本文系河南省科技厅项目“产学研联盟知识产权风险评估及适用法律研究”阶段性成果，项目编号：152400410051）

【注释】

①王竹青，杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年，第186页。

责编 /许国荣（实习）