“竞价排名”的法律风险

文/郭罡正　付金



“竞价排名”的法律风险

文/郭罡正付金

近日，广东省东莞市王女士通过网络搜索引擎搜索机票退票电话，而排名靠前的“全国统一退票电话”竟是网络诈骗电话，先后被骗走了近50万元。惨遭损失的王女士认为搜索引擎运营公司具有不可推卸的责任，经协商无果将其告上法庭。搜索引擎公司却大呼冤枉，认为自己不应承担诈骗犯罪分子造成的损失。那么，搜索引擎公司要不要为虚假信息负法律责任？其行为性质应当如何界定？

诉讼根源

基于网络用户与搜索引擎服务商的关系来说，搜索引擎服务商既然通过运营搜索引擎来提高网页点击量、赚取广告费，那么就有义务向网络用户提供安全高效的搜索引擎服务。从大多数搜索引擎运营商的经营模式来讲，为提高运营收益，通常会向有需要的公司提供“竞价排名”服务。所谓“竞价排名”是搜索引擎服务商采用的一种搜索顺序干预模式，通过打破自然搜索机理，采用人工干预的手法将搜索结果人为地调整到网页靠前位置。“竞价排名”服务一方面满足了普通公司的宣传要求，另一方面也让搜索引擎公司增加了获利方式。然而，“竞价排名”也可能让大量包含欺诈行为的网站参与竞价，产生“头条”效应，导致网络用户上当受骗，也就引发了网络用户与网络搜索引擎公司的诉讼纷争。

这种竞价排名行为应当受何种法律调整？是否构成广告行为？根据我国2015年新修订的《广告法》规定，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的，适用广告法。而竞价排名干扰了信息关联性和发布时效性等自然搜索机理，违背了技术中立的法理要求，符合“间接介绍”的基本要求，搜索结果置顶也实际上产生了广告效应，所以百度及链接发布者的行为构成广告行为，应受《广告法》调整。

避风港原则

搜素引擎服务商将网络诈骗链接推送到排名靠前位置，表面上很容易判定应当向网络用户承担赔偿责任，但搜索引擎服务商通常会将“避风港原则”作为自己的免责事由。“避风港原则”是美国1998年制定的《数字千年版权法案》提出的一个概念。这个法案旨在解决互联网络时代著作权保护的法律问题。按照立法者的原意，网络服务商很难对浩如烟海的互联网络信息进行及时有效的审查，因此应当对网络服务商网开一面，建立所谓的“避风港”。根据“避风港原则”，如果网络服务商发布的网络链接、在线存储内容涉嫌侵犯他人的著作权，在服务商能够证明不存在恶意，并且在接到通知后及时删除侵权信息或者断开有关信息链接的情况下，网络服务商不承担赔偿责任。

“避风港原则”的实质是法律对网络服务商给予特殊保护，目的在于为新兴互联网产业提供一个宽松发展的“避风港”，从而促进网络经济的快速发展。随着互联网产业的普及，“避风港原则”逐渐被包括中国在内的世界大部分国家所接纳，成为处理互联网法律纠纷的核心规则之一。随着网络搜索引擎业务的迅猛发展，原本意在解决版权纠纷的“避风港原则”也被引入到解决搜索引擎服务商与网络用户之间的纠纷中来。搜索引擎服务商通常以此原则作为免责事由，认为自己在技术上不可能审查每一条网络链接的真实性，也就不应承担网络链接虚假的责任。否则的话，网络搜索引擎公司将会因为承担过重的审查责任，而不能正常开展业务，也就阻滞了互联网经济的发展。搜索引擎服务商只要在接到司法机关或受害者的通知后，尽到及时删除虚假网络链接的义务，也就不再承担其他赔偿责任。

避风港原则的限用

“避风港原则”虽然是互联网产业发展的必要措施，然而“避风港原则”却存在滥用的风险，成为搜索引擎网站或各类分享网站的“安全港”，甚至演变成某些网站承担侵权赔偿责任的挡箭牌——“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”。“避风港原则”的滥用不仅对网络用户带来巨大风险，还不利于网络技术的革新，使得网络服务运营商怠于研发更为先进的网络技术来甄别虚假链接，最终阻碍互联网的长远发展。因此，各国法律实践中都会对“避风港原则”进行限制适用。具体到搜索引擎服务商竞价排名服务中的“避风港原则”限用，应当包括以下几种情形：

一是在“竞价排名”服务中，搜索引擎服务商是否存在审核疏漏？搜索引擎服务商难以对网络链接的真实性进行具体审查，但这并不是说其不承担任何审查责任。搜索引擎公司在“竞价排名”服务中，应当对参与竞价的链接网页的基本信息，包括网站证书、公网安备字号等基本安全要素进行审查。如果被搜索引擎推送到排名靠前的链接网页连最为基本的安全要素都不具备，那么其实质内容的安全自然就难以保证。如果可以判定搜索引擎服务商将形式上违法的网络链接排名置顶，那么搜索引擎公司就应当承担疏于审查的赔偿责任。

二是被搜索引擎推送靠前的网络链接是否存在虚假浮窗信息、弹出窗口信息等的干扰？这种情况并非是参与“竞争排名”的网络链接内容直接导致侵权发生，而是置顶的弹出信息、定向推送信息、内嵌式广告信息等百度挂载的“垃圾”信息干扰了网络用户的判断。这些瑕疵信息有时也会使用“全国统一电话”字样，搜索引擎公司如果审核不严，同样也构成《广告法》中“发布虚假广告”的行为要件，此时网络用户可根据损害发生的实际情况要求搜索引擎公司承担赔偿责任。

三是看被搜索引擎推送靠前的网络链接是否发生了内容跳转？在网络操作中，网页自动跳转的状况可能源于网站本身设链，也可能第三方强行设链，导致用户最初的操作页面和预想页面（百度提供的搜索页面）属于不同页面。如果网络链接页面在竞价排名的时候是真实合法的，而调整名次之后网站又自行挂链或网络黑客、诈骗团伙等不法分子通过强制链接等手段将虚假信息挂载于真实的网络页面之后，网络用户点击的页面在几秒钟之内就发生跳转，则不能认定诈骗的发生和搜索引擎服务商存在因果关系，不能要求其承担责任。如果被搜索引擎推送靠前的网络链接页面自始就会发生跳转，造成真实页面和虚假页面的切换，那么搜索引擎公司应当承担审查疏漏的责任。

域外借鉴

虽促进互联网产业发展但又饱受诟病的“竞价排名”机制，于2000年被美国搜索引擎overture首次采用，并申请了专利。但此后随着其引发的问题日渐凸显，美国联邦贸易委员会（FTC）于2002年明确了其法律性质：“搜索引擎基于竞价排名而展示的搜索结果属于广告”“为了让用户找到他们真正需要的信息，搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开，对前者予以清晰且显著地标明”。此后，美国的两大搜索引擎服务商Google和Yahoo就都开始把竞价排名直接命名为广告服务或者广告竞价，这样实质上为竞价排名的法律性质问题予以了明确，为追究搜索引擎的法律责任提供了切实的依据。我国关于此竞价排名并没有直接法条可供引用，尚需要通过广告法的基本理念进行推导，方能用于个案。

借鉴域外法治实践，工商、网监等部门也应及时出台行政规章、行业标准，要求搜索引擎服务商将调整排名后的网络链接给予明确标注，同时定期督查搜索引擎企业的竞价排名情况，对其做好审核、备案、存档的管理，推动其规范化、标准化。此外，搜索引擎服务商也应积极推动行业自律，注重系统维护和技术升级，即便进行竞价排名也要推动信息审核的实名制和网备认证制度，防止黑客、第三方恶意设链，及时发出风险提示。

责任编辑/郑洁