中国法律思想史研究应回归礼法体制
——王占通《中国古代法律思想史新论》序

俞荣根

中国法律思想史研究应回归礼法体制
——王占通《中国古代法律思想史新论》序

俞荣根*

收到占通兄邮发过来的《中国古代法律思想史新论》（以下简称《新论》）全稿时，着实吃惊不小。记得他早在1989年就离开吉林大学法学院调往长春出版社做编辑了，哪来那么多时间和精力钻在古纸堆里撰写这些纯学术性的论著？！在电话里，我就对他说，足见你对这个专业的挚爱和执着。

在法学学科群里，中国法律思想史是个小学科，又是个新学科，还是个冷学科。上世纪80年代初、中期，也曾火过那么几年，后来就萎缩了，再后来被逐出法学主干课程，列入任意选修课名录。这门课程内容多、课时短、学分少，加上古汉语难啃，又缺乏时兴的那种立竿见影、“经世致用”的实效性，流行现实理性的法科青年学生一般都不会选它。时下的高校法学院中，能正儿八经开出这门课的专任教师恐怕已不多了。话得说回来，若不得已而在高校中教这门课，不论你是爱好还是被爱好，总得写教案、编教材、制造论文，以应付所谓的教学和科研工作量考核。但这一切的一切，都与王占通大编审八杆子打不着边。他早已脱离了这个“苦海”。但恰恰是他这么个局外人，为之夙兴夜作，乐此不疲。也许正是因为有了现实利益上的超脱，他获得了静思的自由、深耕的时空、慢火煲汤的享受，才有这样毫无功利追求的奉献，或者，换个角度说，才有这样的新著贡献给中国法律思想史领域，给这个趋于衰竭中的学科注入一腔热血。

时代使然，中国政治、经济、社会的进步和发展使然，我们的法学和法制建设已趋于重大的转型之中。这一转型可分梳为两个方面：一是从革命法学/法制转型为治理法学/法制；二是从移植法学/法制转型为特色法学/法制。这两个转型相辅相成，朝着“民主中国”、“法治中国”的目标相向而行。转型需要坚实的基础和条件。诸如体制机制、顶层设计、先行先试、动员能力等等，这些都不缺，都好办。欠缺不是没有，但其中最严重的莫过于对自己民族传统法文化的误解、曲解、不了解，乃至矮化、丒化、妖魔化。占通兄的《新论》堪称顺应时代之需、救济当下法学转型之缺，对于重新认识中华法系，实有正本清源之功。

占通兄将自己的心血之作命名为《新论》，定做过一番责实而循名的功课，寄托着自己的愿景和担当。一个“新”字，不只是与“旧”的相异，而且蕴含创新之义。《新论》之新，实质在创新之新。

《新论》尽管依时代顺序列出章和节，但明显不同于教科书体例，而是一本有24篇（其中有3篇因论题相同设为附文）专论组成的专著。它没必要像教科书那样既面面俱到，又对每章每节有比较严格的字数限定，而是有感而发、有得而写，篇篇都是作者的研究成果。

在中国法律思想史学界，有个老生常谈的问题，看似解决实际并没有了断。它就是研究方法和研究对象问题。作者认为，必须“突破”以往那种“只‘抽离’出古代思想家关于现代法律定义范围内的‘法律’言论作为研究对象的传统”（见《新论》“前言”。以下只注篇名）。记得还在吉林大学任教期间，占通兄领衔主编过一本《中国法思想史》。他将那个时代通行的“中国法律思想史”名称中去掉一个“律”字，研究对象的涵盖面大为扩展。看来，突破从古籍中“抽离”若干“法律”词语的研究方法，是作者治中国法律思想史的一贯进路。

天、地、人“三才”合一，政、经、法综合考量，文、史、哲不分彼此，是中国古代思想的特色。直到晚近一百多年前，西方分科研究方法引入中土，才有部门思想史的出现。研究部门思想史，若不从古代思想的整体上入手并加以把握，而仅仅抽取某些关于部门思想的只言片语，怎么能探得它的真珠？！同样，研究古代思想家的某方面思想，包括其法律思想在内，亦必须以对其整体思想的研究为前提和基础。这原本是史学界和法史学界老前辈早已告知的治史经验之谈，也是他们曾经为之恪守的优良学风，并非什么深不可测的秘籍或神器。可叹的是，我们将之遗忘，或丢弃已有一段较长的时间。远的不说，就追溯到半个世纪前的“文革”吧。“文革”中走红的“语录文化”，曾如十二级台风横扫中华大地，也深度影响了学术界，生出了“语录学术”这样的怪胎。背诵摘编革命导师的语录“红宝书”，可以成为“活学活用”的“标兵”和“革命事业接班人”；抽取《论语》、《孟子》中几段“语录”可以写出洋洋大篇批判文章，并把孔、孟定性为“奴隶主阶级复辟派”。后来，“文革”结束了，但此类“语录风”的影响还未曾扫除之时，又刮起了急功近利的浮华学风。两风交集，邪气浸淫，那种从古代思想家著作中“抽离”一些“法律”言论来撰写法律思想史教材和论文的做法竟成了常态。占通兄看得真切，他用了“传统”二字来表述这种被当作常态的研究方法。明明是学风不正，却成了“传统”。这“传统”二字，真真惊出了我们一身冷汗！这可谓是学术界“劣币”驱逐“良币”的典型案例。占通兄通过《新论》，批判“劣币”“传统”坚持“良币”传统，对于振兴法史学界的优良传统和学风，大有助益。

研究对象得以准确定位，思维挣脱“传统”束缚，视野开阔，蹊径独辟，风光无限，新论泉涌。其诸多创获读者自可从阅览中慢慢体味，尽兴分享。这里只求其关于礼的研究多说几句。

研究中国古代思想，避不开礼的问题。哲学家注重揭示礼的道德本体论价值，伦理学家认为礼的内涵是宗法伦理道德……。法学界各持己见，莫衷一是。据《新论》揭示，上个世纪50年代以前的学者多以为“三代”法律形式是“刑”，而不承认礼具有法的属性；80年代中国大陆出版的法律史教材和专著，则大多认为礼具有法的性质，然立论难免尺短寸长。早在1985年，占通兄与他的业师、著名法学家、法史学家栗劲老先生携手在《中国社会科学》上发表长文，对于礼为什么具有法的属性，以及怎样实现其法的属性等给出了详尽而有说服力的论析。①栗劲、王占通：《略论奴隶社会的礼与法》，载《中国社会科学》1985年第5期。我们这些同行于折服赞叹之余，都将此文视为范文，列入研究生教学的必读论著之列。《新论》中，占通兄在既有研究基础上，从“礼既具备道德规范的形式，又具备法律规范的形式”、“礼既符合道德规范的结构又符合法律规范的结构”、“礼具有道德与法律的双重属性”（《封建制社会的礼与法》）等方面入手，对礼的法律属性作了更为细化的论析。

我本人特别赞成《新论》中关于夏商周三代“不存在独立于礼的法”的结论，自己曾杜撰过八个字：“礼外无法，出礼入刑”。我也格外认同占通兄中关于秦汉以降的整个帝制社会“没有完成礼法的分化”的判断。《新论》是这样写的：“汉以后的统治者一方面又恢复了礼在调整民事关系、婚姻家庭关系以及国家祭祀、殡仪、王位继承制度等方面的作用，依靠国家强制和社会舆论、内心信念、传统的精神力量两种手段保证其实行。因此，这部分礼仍具有道德和法律的双重属性”。“另一方面，用礼的伦理思想改造了既存的法律制度，礼入于法。”（《封建制社会的礼与法》）“礼入于法”，还有一种说法是“礼入于律”，是“法律儒家化”的结果。对于这一段法律史，我也瞎编过八个字以方便记忆：“礼入于律，律外有礼”。我的这些顺口溜式的说法没有占通兄的论析所具有的法理性，幸好意思倒是差不到哪里去。我想表达的是，《新论》说出了自己想说的话。

现行法律史教材在秦汉以后讲授的内容主要是“礼入于律”这一部分，即以律令为主体的历代王朝正律，成为一部律令法律史。而这些律典化的律令或律例实质上是刑事法。那么，刑事法以外的其他法律规范呢？《新论》指出，它们仍然活跃在未分化的礼之中。无怪乎唐代除了《武德律》、《贞观律》、《永徽律》等外，还制颁有《武德礼》、《贞观礼》、《显庆礼》、《开元礼》，且后者的部头更宏大，更受统治者重视。《新论》明确认为：“《开元礼》在一定程度上就是当时的行政法，她规定了国家部门的运转程序、相互间的权力配合和制约。”（《中国古代司法实践中的法律思想》）再看看明代。朱元璋在洪武三十年（1397年）颁行《大明律》，我们称赞他重视法制。其实，他早在洪武四年（1371年）就率先修成《大明集礼》颁行天下。后又钦定《孝慈录》、《洪武礼制》、《礼仪定式》、《皇明礼制》、《大明礼制》、《洪武礼法》、《礼制集要》、《礼制节文》、《太常集礼》等。②俞荣根：《法治中国与中国司法传统》，载《法治研究》2015年第5期。这是否可以说明他更重现礼制和礼典的制定呢？！

史实告诉我们，在帝制时代，律典之外存在一个独立的礼典系统。“礼入于律”只是中华法系的一个方面，是它的律典子系统；另一个方面是未完成“礼法的分化”的礼，那是它的礼典子系统。在这两个子系统之外，还存在着产生这两个子系统并又得到这两个子系统维护而不断固化韧化的第三个子系统——礼法社会的习俗、习惯法、家法族规等民间的活法。中华法系不仅仅是律令法，不仅仅有律令体制；从整体上说，它是一种礼法，是一种礼法体制。律典是礼法的载体，礼典同样是礼法的载体。在礼法体制中，礼典的地位高于律典。礼典首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性的问题。③俞荣根：《儒学正义论与中华法学》，载《法治研究》2014年第1期。祭祀、朝仪、朝觐等礼制无非是宣示统治合法性。《新论》说：“不仅宪法、行政法、民法、婚姻家庭法始终包含于礼之中，就是具备了律典的刑法，在司法过程中依然由法官（在县级由行政长官）根据犯罪行为对伦理道德秩序的危害程度自由批决。”（《奠定中国古代法律思想基调的孔子法律思想》）可谓得当之论。质言之，中华法系是一个礼法法系。

我们以往的法律史教材在律令法制观的影响下，注重了中华法系中的律典子系统，却未涉及庞大的礼典子系统，以及那个民间活法子系统。这样的法律史教材，其实只讲了中国古代法的一半，甚至连一半都不到。一半不能代替整体。由一半去评析整体，不能不生出“瞎子摸象”的误判。所以，这一半并没有讲对，也没法讲对。诸如“诸法合体”、“重刑轻民”、“民法不发达”等等似是而非的判语，追根究源，便都是盘桓于“律令体制”说的理论“天花板”下弄出来的。

在礼法体制所支撑和维护的礼法社会中，血缘家庭是最基本的社会细胞，也是最基本的经济组织，家产制是最基本的财产制度，法律意义上的权利和义务统一于家庭，家庭也就成为最主要的民事主体和行政相对人，家长（法律上称“户主”）则是家产的管理人、民事主体及行政相对人的代理人，对外代表家庭行使权利、承担义务。财产、交易、借贷、典当、婚姻、继承等等，悉依礼的规则行事。由此产生的民事纠纷和轻微的刑事纠纷被称作“细故”，其救济机制亦遵循礼的“和为贵”、“无讼”原则，用时下的法律用语，称为“非诉讼纠纷解决机制”。这是一种无处不在、无时不有、无人不晓的应天道、顺人情之法，是一种植根于人心的“无法之法”。我总是在问自己，也在不断地求教于法学界同仁：中华民族的历史如此悠久，人口这样众多，古代中国的版图是何等广袤，经济又长期领先于世界各国，但它的民事关系却是难以想象地统一和固定，民事秩序相对地安详和稳定。它竟然不需要制定出成千上万条民事法则来加以维护和保障，这难道能贬之为“民法落后”、“民法不发达”吗？！这可能是一种古代世界中最高的民法智慧！只有在古代礼法社会的礼法体制中，才有如此高超的民法技术和艺术，才有这样的民事文化。这种民法智慧的遗传密码，依靠律令体制说已经证明是破解不了的，拿西方近现代民法学理作为工具恐也难以打开它的密码箱。回归中华法系的礼法体制价值本体，破解它的遗传密码，是重新认识中华法系的必须，也是法史学贡献于当今法学和法制重大转型的应有之举。《新论》是一个良好的开始。

《新论》主张从古代思想的整体上探索中国古代法律思想，将秦汉以后的礼纳入法史学的研究范围，这是这一学科具有战略高度的决策。《新论》的创新之本在此，创新之源亦在于此。干壮本强，方可开枝散叶。《新论》的各个章节中，新论迭见，琳琅满目。诚然，它的一些具体观点，读者尽可提出商榷意见，也不无进一步完善的空间。包括作者对于研究对象的选择，以及帝制时代“没有完成礼法的分化”的主张，也都是可以自由争鸣的题目。学术无止境。尤其是像中国法律思想史这样的小学科、新学科、冷学科，能多吸引一些人来参与讨论，绝对是大好事，一等的幸事。《新论》的问世，也许为我们提供了一个这样的平台和机会。如此，这将是《新论》在文本之外的又一贡献。

作为一名上个世纪70年代末就置身于中国法律史教学与研究园地的园丁，一直期待着从刑制加礼制的整体上，从礼法体制上研究中国古代法制和法思想的著作。《新论》的出版，给予期待的满足和获得学术知音的欣慰，真是难以言表。特别是，这位知音竟是相识相知30多年又阔别学界25年的老朋友。这种学术观点上的重逢，比起“他乡遇故友”来，更加不可多得，更加弥足珍贵。感谢《新论》！感谢它的作者！

是为序。

俞荣根，西南政法大学教授。