新《广告法》禁止儿童代言法律适用初探

李潇

很多媒体与部分学者将新《广告法》第三十八条的规定理解为不满十周岁的儿童不得代言广告包括作为背景形象出现在广告中，笔者对此持否定的态度，认为法律禁止儿童代言并不意味着以后的广告将不会出现儿童的身影，即使其仅仅作为广告的表演者。本文拟从探寻儿童广告代言人与广告表演者的区别、认定广告代言人时明星儿童因素的考量等方面对此进行分析。

一、儿童广告代言人不同于广告表演者

未满10周岁的儿童不能做代言人，并不意味着儿童不能以一个表演者的身份出现在广告中。现代汉语词典对表演的定义是一种将情节或技艺展现出来的表现形式。广告表演作为表演的一种，即按照在广告主既定的广告场景和要求下完成既定的动作或语言。有学者认为广告表演者与广告代言人存在以下差别：第一在内涵上广告表演者是按照广告主或者广告经营者的要求在广告中为相关商品或服务进行角色演出的广告宣传行为。广告代言人是在广告中为产品或服务做推荐证明的人。第二在人格性方面，广告表演者的人格性被广告表演本身所吸收，是广告表演的组成部分。而广告代言人在广告中是人格独立的，其在广告中发表对产品的看法应视为其自己的意思表示。第三在法律责任上，由于广告表演者的身份被广告角色所吸收与消费者者之间并不存在相应的法律关系，广告表演者与广告主之间本质上是一种“雇工关系”因行为后果须由广告主承担。广告代言人由于在广告中的荐证者身份，与消费者之间产生一种信赖利益关系，其在广告宣传中的行为被视为自身行为，因此若广告代言人不实荐证则要为其虚假荐证行为承担责任。本文认为广告表演者与广告代言人最大的区别在于是否存在荐证行为；表演者的人格被角色化只是表演的一部分，代言人在广告中的推荐证明行为视为代言人本人的意思表示；代言人与消费者之间存在信赖关系，表演者与消费者之间不存在信赖关系。因此儿童作为一名广告表演者既不需在广告中自己独立的为意思表示，表达对产品或服务的看法，也因与消费者不存在信赖利益关系而无需承担法律责任，其只需作为一种广告角色按照广告主的要求完成相应的角色行为即可。因此由儿童来担任广告表演者并无不妥，而且究《广告法》之立法目的是为了促进广告业的发展，而不是一味的限制广告产业的反展，儿童作为表演者出现在银幕中，其可爱的形象也无疑是对广告内容的丰富，若禁止儿童出现在广告中也会使广告产业丧失一道亮丽的风景。

二、认定儿童广告代言人时应特别考量明星儿童因素

如上所述，儿童广告代言人与儿童广告表演者最大的区别在于广告代言人在广告中表达了自己对该产品的看法（推荐或证明），而广告表演者在广告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并没有在广告中表达对该产品的看法。

不论是推荐还是证明都属于广告代言人意思表示的范畴。根据民法理论通说，意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。根据表示行为的不同表现形式笔者将广告代言分为明示型代言与推定型代言。

明示型代言顾名思义指的是广告代言人通过语言或文字等方式明确的对广告中的产品进行推荐或证明。如某著名男演员代言的某药物成分牙膏广告中描述“某某牙膏，国家级保密配方，让你的口腔拥有健康的快乐。”①显然该演员明确的向大家表达了自己对该种牙膏看法，是典型明示型代言证。这种明示型代言一般很容易识别，只要在广告中找到某某产品“很好”，“我信赖”，“我们一直用它”等这类溢美之词就很好确定其荐证性。若儿童在广告有上述明确的推荐性表述则应将该儿童视为广告代言人而非一般的表演者。

推定型的代言是广告代言人并没有在言语上为该广告中的产品做推荐证明但通过该广告参与者的行为我们可以推知其行为的荐证性。与明示型代言的直观明确相比，推定型的代言认定由于其自身的不确定性，认定的难度较大。而我国新《广告法》刚刚颁布实施与之配套的司法解释尚在制定之中，对此还无明确的说明。美国《广告荐证指南》从保护消费者的角度出发对广告代言进行了界定，即凡是普通的消费者认为广告参与者（可能被认定为代言人）在广告中表达了自己对产品的看法都可能被认定为广告代言人。②笔者对此持肯定的态度，原因在于消费者之所以会因广告代言人的推荐证明而购买该产品与服务是基于消费者对广告代言人的信赖，广告代言人承担责任也正是在于其与消费者之间存在信赖利益关系，而广告表演者的人格被广告角色所吸收其与广告受众并不存在这种信赖关系，而这种信赖是消费者对广告代言人的信赖是其自己的内心意思，所以从消费者的角度来判断广告参与者的行为是代言行为还是表演行为是自然和顺理成章的。

既然确定了要从普通消费者的视角来区分广告代言与儿童广告表演，我们要考虑的首先应该是有哪些因素会影响普通消费者对广告参与者的信赖。美国社会心理学家对此提出了两种理论即“来源可信性理论”与来“源吸引性理论”。来源可信性理论认为广告受众对广告信息的接受程度取决于两个方面一个是专业的资质，如某篮球明星代言某个篮球鞋品牌，其在广告中关于产品的言论与看法很容易使广告受众接受，也很自然的认为该看法是其个人的专业意见。另一方面是该信息源自身的可信度。如某位明星一直在公众面前呈现很正派良好的形象，其代言的产品也更易被消费者所信任。来源吸引性理论认为公众对信息的接受程度往往取决于信息来源的吸引性，信息来源的吸引度主要取决于：熟悉度、喜爱度与相似度。熟悉度与喜爱度是指消费者往往更容易被其熟悉的喜爱的信息所吸引，相似度指与消费者相似的经历往往更能吸引消费者的注意。比如某些广告通过虚构现实生活场景来吸引消费者的注意，正是由于广告材料取自于生活，容易引起消费者相似的生活联想，从而取得消费者的关注的。根据上述理论可知普通消费者对广告参与者行为判断取决于广告参与者的专业能力、可信赖度、公众形象以及消费者对广告参与者的熟悉度、喜爱度等因素。

对于儿童推定型代言而言，笔者建议应区分明星儿童与普通儿童。原因在于根据源吸引性理论明星儿童更被大家所熟知和喜爱，明星儿童参与的广告一般也更能吸引受众的注意进而影响消费者对其的信赖。因此对明星儿童的广告行为要严格限制，需更倾向于将其认定为广告代言人。例如我们在日常生活中常见的形象类广告，即在某儿童食品的外包装上喷涂某位童星的头像。在这种形象类广告中，该儿童并没有发表任何有关产品的看法，只是将自己的形象展示在消费者面前。但考虑到该产品的潜在消费者是儿童，该童星很可能被大多数消费者熟知，甚至是其崇拜的偶像，他们很容易认为此产品是该童星自己的选择，进而促使其购买行为。显然该童星与普通的儿童消费者之间形成一种信赖关系，因此童星这种形象类的广告参与行为也应被认定为广告代言行为。但如果将该童星的形象换成普通的儿童情况可能就大不一样了，普通儿童没有童星的知名度以其形象做为广告背景绝大多数消费者也不会熟知，因此很难将普通儿童的广告行为视为该儿童自身的选择，他的形象仅仅起到背景提示作用而不可能与消费者之间产生信赖利益。因此普通儿童参与形象类广告要认定为广告表演者更为合适。

正是由于明星儿童对普通儿童消费者消费需求与习惯的影响，从保护儿童的利益出发，笔者建议应对明星儿童的广告行为应慎重对待，对于其广告行为应更倾向于认定为广告代言，而对于普通的儿童广告参与者要根据其在广告中占据的篇幅、广告报酬以及其在广告中的具体表述行为等来进行判断，如其无明显的荐证类表述或行为一般不宜将其认定为广告代言人，而应以广告表演者来对待。（作者单位：天津商业大学）

参考文献：

[1] [法]卢梭.忏悔录（上册）[M]. 李平沤，译.北京：商务印书馆，2010.12：132

[2] 王泽鉴.民法概要）[M].北京：中国政法大学出版社，2003：49

[3] 于林洋. 广告荐证的法律规制研究[D]西南政法大学博士学位论文，2011.3：21

[4] Brian sternthal，C.samuel cria.Humor in advertising[J]Journal of marketing，1973.4

注解：

① 参见土豆视频：《濮存昕云南白药牙膏广告》，http：//www.tudou.com/programs/view/MAxhB-aelx4？tpa

② see§255.0（b）ofGuideseoneerningusefEndorsementsandTesti monialsinAdvertising，16eFRPart255，Revisedon OCtober5FederalRegister，2009，（198）.