“法律方法系统”运用之系统模型建构

张富（厦门大学体育教学部，福建厦门361005）



“法律方法系统”运用之系统模型建构

张富
（厦门大学体育教学部，福建厦门361005）

摘要：从系统论的视角来看，法律方法具有系统性，作为一个整体是一个系统，称之为“法律方法系统”。因为现实世界中非典型案件的“常在”，法律方法系统的使用具备必然性。法律与事实之间的多层次互动、法律解释对法律效益与社会效益的平衡、法律论证对法律发现和法律解释正当性的证立、法律推理的正证与反证等的融合构成了法律方法系统的具体内涵，并由此推理出当下案件的法律结论。对该法律结论进行从具体到抽象的经验总结，并对此经验总结进行再反思以有效运用到新的具体案件中。如是，则可建构起一套法律方法系统运用的系统模型，其将为法律方法在司法实践中的运用提供更有效率的思维方法支撑，为当下案件正当性法律结论的得出提供逻辑证立保障。

关键词：法律方法系统；法律方法；系统模型

法律方法及其研究者一直为法律界人士所诟病，因为大家从实践中得到一种可能性的认识，那就是法律方法是一门无用的“空头”理论。面对此种批判，法律方法的捍卫者们确实具有从法律方法功能论的角度来进行解释辩证的逻辑理性。①因为法律方法属于技术理性②的产物，它所具有的最主要的功能在于授予法科学子们一种共识性的思维范式和给法律实践者在司法实践中提供思维方法上的支持，而要在司法实践的具体情境中起到实质性作用则属于实践性知识的功能。但是，必须正视与反思的是，造成此种批判观点的“因”与国内法律方法研究者们在法律方法领域研究方向上存在的问题是有关联的。泛于对思想史的梳理而缺乏经验的实证层面研究[1]（P73）是目前国内学者们对法律方法的研究现状，这也是主要问题之一。本文在总结实践与理论经验的基础上，对系统论视域下的法律方法的结构及其各自功能进行系统梳理，从而建构起一套法律方法运用的系统模型，以期为法律方法在司法实践中的运用提供更有效率的思维方法支撑，为当下案件正当性法律结论的得出提供逻辑证立保障。

一、系统论视域下的法律方法

（一）法律方法系统

按照系统论哲学上的说法，系统是指由若干相互联系、相互作用的要素组成的，具有一定结构和功能的有机整体。[2]（P1610）系统论哲学指出，所有系统都具有整体性和关联性等特征。所谓“整体性”是指系统作为一个整体会具有“大于部分的总和”的属性。具体来说，一方面，“系统的性质和功能不是其组成部分的性质和功能的简单总和，即系统具有新的属性和功能；另一方面，作为系统整体的组成部分的性质和功能也不同于它们在独立时的性质和功能”[3]（P415-416）。而所谓“关联性”是指“系统之所以有整体性是因为其各组成部分相互之间存在相互联系、相互作用”。

如果用以上对系统及其特征所界定的概念来比照法律方法及其各组成部分之间的关系，可以认为由各种具体法律方法所融合而成的一个整体上的法律方法是具有系统之属性的。首先，各种具体的法律方法自身并不能独自为法律结论的正当性提供充分的证立，甚至于它们功能的简单相加也不能达到此种效果，而只有各种具体的法律方法所融合而成的作为一个整体的法律方法才能实现此目的。这就说明，作为一个整体的法律方法其功能确实大于“部分之和”。其次，各种具体的法律方法之间也确实相互联系、相互作用，即确实具有关联性，如事实认定时要进行法律发现、法律论证，法律发现模糊时要进行法律解释。申言之，可以将由法律发现、事实认定、法律解释、法律论证及法律推理等具体法律方法融合而成的法律方法之整体称之为一个系统，即“法律方法系统”。

（二）法律方法系统运用之系统模型

系统各组成部分之间既相互区别又相互联系、相互作用，通过彼此间的系统融合而构成一个更高层次的整体。由此导出系统论方法运用的三个基本原则，即整体化原则、最优化原则、模型化原则。[3]（P1610）比照法律方法系统，则整体性原则是指在给各种具体法律方法分配各自功能时应当始终围绕系统的核心功能（即得出一个正当性的法律结论）来进行；最优化原则是指功能分配应让每一种具体法律方法都得到最优的运用并在相互间形成最佳的配合；模型化原则是指在运用法律方法系统时，要建构一个系统模型来模型化（即理想化）地分配各种具体法律方法的独自功能，通过对系统模型的研究来认识真实的法律方法系统的本质和规律，从而实现更有效地运用法律方法之目的。

因这一系统模型乃是一理想化的模型，因此，我们必须认识到在此系统模型内各种具体法律方法相互间功能绝对独立的情况仅存在于该系统模型内，在现实中是很难存在的。正如马克思·韦伯（Max Webber）所言：“在现实中，严格的区分往往是不可能的，不过正因为如此，明确的概念就更加必要。”[4]（P240）笔者在总结实践与理论经验的基础上，对法律方法系统的结构与功能进行系统梳理，建构起一个法律方法系统运用之系统模型。（见图1）

图1　“法律方法系统”运用之系统模型

二、法律与事实之间的互动

（一）非典型案件的“常在”

在司法实践中，按照案件是否具有现成、确定、清晰、明确的法律规范来作为裁判依据，将案件分为典型案件和非典型案件。典型案件是指在案件发生时存在现成、确定、清晰、明确的法律规范可以作为裁判依据的案件；非典型案件是指在案件发生时不存在现成、确定、清晰、明确的法律规范可以作为裁判依据的案件。从主观上来说，违法之人不会“依法违法”；从客观上来说，法律的概括性、抽象性使得违法之人不能“依法违法”：由此造成非典型案件在现实生活中成为一种“常在”的现象。

（二）前把握的“恒在”

当一个非典型案件发生时，司法工作者首先会对案件事实有一个前把握。所谓“前把握”（vorbegriffen或vorentwurf），是指人们在理解一个事物之前以及之中所具有的一种预期、筹划。这种预期或筹划最终会通过理解的过程而不断得到验证、巩固或修正、充实，进而又成为进一步理解的前把握或预期。在司法实践中，前把握是司法工作者理解与认识案件事实的前提和基础，它“恒在”于司法工作者理解与认识案件事实的过程中，且其内容不断地得到验证、巩固或修正、更新。伽达默尔认定“不是我们的判断，而是我们的偏见构成了我们的存在”[5]（P262），如是，则是此“偏见”构成了司法工作者形成“前把握”这一判断的前提条件。胡适有言“经验是孕育着胎儿的孕妇”[6]（P20），从这个角度来说，经验是我们对事物产生理解与认识这一“胎儿”得以诞生的孕育环境，亦即前提和基础。然而，此“前见”与“经验”只是一种理解与认识得以可能得出的客观存在的基础，要真正产生理解与认识还得依赖于主体主观想象力的参与，即得实现一种主体前见或经验与其想象力的“视域融合”（confusion of horizons）。

（三）互动的实质过程：法律全面支配事实，事实可能催变法律

法律与事实之间的互动关系是一种相互纠缠的“暧昧”关系。说其“相互纠缠”且“暧昧”，不仅仅是因为司法工作者认定事实时必得通过法律进行，而发现法律时又必须得依据此事实，更重要的是因为双方关系实质上的互动：一方面，法律（立法机关制定之法，即“立法之法”）全面支配着（法律）事实的形成；另一方面，在特定情形中，事实也会反过来催变法律。

康德有一“理性为自然立法”的著名论断，说的是任何一个概念、范畴的创生，都意味着自然经验世界中某一部分将被隔离出来并进而似乎成为一个独立的存在，因而在某种程度上也就是创生了一种新生事物。这个理性统辖、规范自然的过程就是人类理性为自然立法的过程。立法机关立法的过程就是一种典型的“理性为自然立法”的过程。立法语言是一种由立法者创造的用以承载其规范自然社会意图的语言，原本纷繁复杂的现实生活世界因为这些立法语言的规范而得到了“重组”“分门别类”及“秩序井然”的排列，进而获得一种“赋名”，成为一种被立法语言所创生的、不同于其本来面貌的“全新”存在，由此构成了一个全新的秩序井然的法律世界。因此，一个自然事实一旦进入法律世界，成为司法实践过程中的事实，首先都会因为立法之法本身所具有的“理性为自然立法”之属性而必然具备了被立法之法所赋予、规范的内涵，然后被划分到法律世界中其所应处的位置，由此成为一个全新的法律事实。据此，我们可以得到如下客观认识：法律并不仅是对进入司法实践过程中的事实进行简单地剪裁、规范及加工，而是全面支配着（法律）事实生成的过程。

伽达默尔在谈及“物—言—语”的关系时明确指出：“尽管说话包含着把所意指的东西置于已有的词义的普遍性中去的意思，但却不能把说话（仅仅）认作是这样一种把特殊事务置于普遍概念中去的归类活动的组合。说话的人——也就是说，适用普遍词义的人——是如此地指向对事物进行直观的特殊因素，以至他所说的一切都具有了他正在思考的环境的特殊本质。这反过来又意味着，通过与此构成而被意指的一般概念自身也通过每次的对事物的直观而得到充实，从而最终也产生出一种更适合于直观事务特殊性的新的、更专门的词语构成。因此，说话尽管是以使用具有普遍意义的前定词前提的，但它同时又确实是一种经常的概念构成过程，语言的意义生命就通过这种过程而使自身继续发展。”[7]（P579）这是解释学对用普适性的规范去观照、规范具体的事实反过来却导致普适性规范本身的意蕴变更这一现象的形象分析，将其应用到司法实践过程当中，我们会发现“立法之法”与“事实”之间的关系也正是如此。法律先于事实，很多时候也确实是将具体的事实“框”到法律规范中来即可，但在遇到某些特殊情形（即非典型案件之事实）时总是需要重构先在的法律规范中的某些术语，进而导致法律规范本身的变更。这种变更主要是指对法律规范现有典型意义的扩展解释，并由此产生非典型意义。也正因如此，伽达默尔才认定：“法律的每一次应用绝不仅限于对其法律意义的理解，而是在于创造一种新的现实。这就像那种再现的艺术一样，不管它是乐谱还是戏剧文本，都可以超越，因为每一次演出都创造和确立了新的事实。”[8]（P375）在司法实践过程当中，有时还会出现这样的情形：由于社会情势的变更而导致某类非典型案件大量、反复出现，慢慢地它们所赋予某条或某些法律规范的非典型意义开始变得与原先的典型意义形成一种分庭抗礼之格局，并进而蜕变成为该法律规范的一种典型意义；久而久之，该典型意义甚至取得绝对性的优势而发展成为该法律规范的唯一典型意义，这就是所谓的“事实催变法律”。概言之，所谓“事实催变法律”，是指事实并不仅仅可能催变出相关法律规范的某种或某些非典型意义，当放在一个历史的长镜头面前时，它也可能是相关法律规范典型意义、甚至唯一典型意义之肇始。

有人会质疑，事实对法律的此种催变看起来像是法律被迫地“委曲求全”，是法官为了能够对案件具体事实作出正当性的解释而选择了该法律规范作为该非典型意义的适用者，如果存在更适用该案件具体事实的法律规范，法官就会弃前述之法律规范而去适用后述之法律规范，在这一过程中，该法律规范只是被迫地成为了适用该具体事实的可选法律规范之一，而不是必选法律规范。虽说如此，但司法判决本就是法官自身前见(vorurteil）与立法之法视域融合基础上主观判断的产物，因而事实对法律的催变是双方相互作用、相互“改造”及“妥协”的结果，与其说是“法律的委屈”，毋宁说是法律之所以能够在纷繁复杂的现实世界中既保持较大的稳定性但同时又能与时俱进的秘诀所在；或者说，这恰恰是一部良法既能够保持形式上的稳定又能在内容上与时俱进所必须具备的内在素质。

（四）互动的理想结果：“道成肉身”③

法律与事实的互动，是法官确定案件判决所需大前提和小前提的基础。对法官来说，最终作为案件判决大前提的法律规范肯定不是简单的某条法条或某些法条的简单叠加，最终作为案件判决小前提的法律事实显然也不是单纯的某个案件事实片段或某些案件事实片段的简单组合。那么，当法官面对非典型案件时，他依据什么从众多法律规范和案件事实片段中组合提炼出具有正当性的作为案件最终判决的大前提和小前提？首先，源于他对案件的前把握或预期；其次，法官不断将他的眼光往返于此种前把握、法律规范、案件事实片段之间；最后，终于达到一个平衡。理想情形中，此种平衡将意味着：一方面，法官的前把握能够很好地与法律规范、案件事实片段乃至其他所有涉案因素圆洽融合；另一方面，浸润着法官前把握的法律规范、案件事实片段被组合成一个圆洽的整体，以至于看上去似乎法官所发现的法律规范简直就是为该非典型案件所“量身定制”的，而法官所认定的案件事实片段及其他相关因素则简直就是“依法发生”的。

由此，便得出了法律与事实互动的理想结果，包括以下三个方面：一方面是作为案件判决小前提的法律事实这一“肉身”得以生成；另一方面是作为案件判决大前提的立法之法这一“道”得以发现；再一方面是立法之法与法律事实能够在司法判决的过程中得到很好地圆洽融合，即最终的“道成肉身”。所谓“道成肉身”，一方面是指法律规范因其在自身文义射程内的正当超越而能够很好地适用当下具体法律事实；另一方面是指法律事实因其独特创造性而使立法之法的当下意义和意图得以显现，并且可能导致立法之法本身意义产生变更从而实现了对案件事实片段的超越，也在某种程度上实现了对立法之法的超越。

三、法律解释的平衡与法律论证的证立

（一）法律解释的平衡

当通过法律发现得到的法律规范的意义并不明确或者说并不能很直接、明确地适用当下具体案件事实时，就有必要进行法律解释。法律解释是指把法律规范中模糊的部分说清楚，即在法律规范的文义射程之内或者在法律的涵盖关系中固定流动着的法律意义。[9]（P486）此处所意指的法律解释与立法机关和最高司法机关的有权解释不同，是指法官在具体案件中适用法律时所作的解释。哈特说：“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的情况的所有结合方式的知识，这种预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相当模糊性。”[10]（P128）因此，人类立法者制定的用于规范公民未来行为的法律规范必然具有抽象性。由于法律规范的抽象性，使其必须经过用法者的解读和阐述才能将其适用于具体案件事实，因此法律解释具有必然性。“法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。”[11]（P5）所谓“合法”“合理”可笼统称为“具有正当性或者可接受性”，合法是指法律解释应当符合立法之法的法律效益，合理是指法律解释应当符合公众心理可接受范围内的社会效益。要在司法实践中针对某一具体案件作出可接受性的法律判决，必须以正当性的法律解释为基础，而要实现这一法律解释的正当性又必须依靠法官这一权威主体在自身前见与立法之法视域融合的基础上实现法律效益与社会效益的平衡。

（二）法律论证的证立

法律论证是指法官面对当下具体法律事实时，对已选定之法律规范及相应解释与当前法律事实之间的逻辑关联所进行的正当性证立过程。法律论证的根本目的或功能是为判决结论的最终作出进行正当性的证立。法律论证的重要性不仅体现在面对具体法律事实需要对法律规范作出文义射程内的一般解释时，也更重要地体现在面对非典型案件法律事实时需要对法律规范作出溢出其文义射程内的特别解释时。

一个案件尤其是非典型案件的最终司法判决在作出并向社会公布后是否具备可接受性，最重要的地方就在于其法律论证部分说理过程的逻辑性、严谨性及充分性。在我国，法律论证理论虽已成为理论学界的研究热点，但在司法实践中法官所作出的裁决书中法律论证的部分却为“本院认为”这一“圣旨”性语言所统筹涵盖。在我国古代，一道圣旨是否具备可接受性从不在于其内容说理的合理性、充分性，而在于其是“奉天承运，皇帝诏曰”。比照我国司法实践中法官作出的案件裁决书，裁决书的可接受性程度在某种程度上似乎也不取决于其法律论证说理的逻辑性、严谨性及充分性，而取决于其是“本院认为”所作出的裁决。因此，要真正实现法律论证这一法律方法在司法实践过程中的应有意义，尚有待这一“热点”进一步发光发热。

四、法律推理的正证与反证

法律推理是指法官在案件判决过程中根据法律解释之后得出的法律规范与法律事实而得出符合三段论要求的判决结论的演绎推理方法。据此定义，我们可以发现法律推理具有如下特点：第一，与一般推理的最大不同之处在于对其而言“已知的判断”是指判决过程中认定的法律事实和通过法律发现而选定的、且经过解释和论证所证立具有正当性的法律规范，且事实认定也必须根据法律进行。因此，我们可以认为法律推理与一般推理的区别就在于法律推理必须受现行有效之法律规范的约束。第二，与自然科学及其他社会科学中的推理不同的是，由于它往往涉及关系人切身且当下的利益，也由于法律漏洞、事实证明不能等因素的存在，法律推理往往仅以追求推理结果的正当性为目标。

以选定的法律规范为大前提，以认定的法律事实为小前提，最后根据法律推理方法得出法律结论，这是一个典型的三段式推理过程，是得出判决结论的证成过程，可将之称为法律推理的正向证成过程。除此正向证成过程之外，法律推理在法律方法系统内部还有一个反向证成的过程，即法律推理在法律发现、事实认定、法律解释及法律论证等法律方法思维逻辑演绎过程中的运用。

五、经验总结的再反思

法律发现、事实认定、法律解释、法律论证及法律推理等具体法律方法融合而形成了作为整体的法律方法系统，通过此法律方法系统的运用而得出了针对某一具体案件的法律结论，对该法律结论进行从具体到抽象的经验反思，从而得出当下案件在判决过程中价值、理念、方法等方面的经验总结。但是，是否得出经验总结后，对于司法实践中案件审判的法律方法系统运用之系统模型建构就得以完成？针对当下案件所作出的经验总结虽是对具体经验的抽象升华，但是该经验总结是否具有普适性却仍存有疑问。放眼历史的长镜头，当我们面对纷繁复杂的具体案件时，我们必须对已有的经验总结进行再反思从而使其在司法实践中得到更有效的适用，由此实现案例与案例、法律方法系统与法律结论之间的循环以及法律意义生命的拓展与延续。至此，一个完整的运用法律方法系统的系统模型才得以建构完成。

建构此系统模型的意义在于它能在司法实践中同时起到矛与盾的攻防作用。一方面，它是法官在判案过程中的思维之矛，为法官判案提供思维方法这一技术性知识的思维前见；另一方面，它又是法律判决作出后接受是否具有正当性检验的逻辑之盾，为法律结论的正当性提供充分的证立。而这正是本文在实践与理论经验总结的基础上对法律方法在法治实践中价值的探析，不过本文作为一部“开放的作品”（the open work)只是“开启了戏剧的序幕”，还期待读者们不同口味、不同前景的演绎能使其得到再生。

注释：

①法律方法的捍卫者们认为，从功能论的角度来说，批判法律方法在司法实践中是“空头”理论就好比批评小狗不会说话，在形式逻辑上是不成立的。

②最早系亚里士多德提出，所谓phronesis（实践智慧）与sophia（理论智慧，episteme，特与techne相关）的对立。后来，人们把它们对译为“实践理性”和“技术理性”。技术知识是作为实现某种一般的规范或范式能给与我们的材料和工具的最好规范或范式的知识，它具有可规律化、确定性、可通过语言传授、进而可机械应用的知识，当然它也存在明显的外在且预先之判准；相对应的，实践知识则是一种关于一般规范就某个个别情况如何可被给予具体内容的知识，因而它所意欲的结果也不能先于该具体情况而给定。因此，实践知识与技术知识可以简单传授不同，它必得仰赖此种知识的运用者在具体语境中主观能动性的发挥。这也就是说，实践知识具有不可精确性、可意会而不可言传性、不可机械应用性并且也很难完全规律化的属性，因而也往往没有外在的判断标准。

③“道成肉身”原是基督教的一个基本教义，因而也是基督教神学中的一个核心概念。伽达默尔认为“道成肉身显然不是外入肉体”，而是一种内在化的过程：一方面，存在现在的“道”，并且正因为“道”变成了“肉身”，肉身才存在，因而肉身并不在“道”之前存在；另一方面，“道”又只有通过“肉身”才能得到实现、显现，也就是说，如果没有“肉身”，“道”也将无法存在，至少是无法以可感知的方式存在；综合前两方面，“道成肉身”之后的“肉身”显然既高于“道”也高于纯粹的“肉身”，或者说，纯粹的“肉身”（严格说应该是构成“肉身”的质料）因为“道成肉身”超越了自身，在某种意义上讲，“道”也因为“道成肉身”而超越了自身。

参考文献：

［1］陈金钊．法律方法的概念及其意义［J］．求是学刊，2008，35（5）．

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［9］谢辉，陈金钊．法理学［M］．北京：高等教育出版社，2005．

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［11］陈金钊．法律解释学［M］．北京：中国政法大学出版社，2006．

（责任编辑：刘建朝）

System Model Construction of Using "Legal Method System"

ZHANG Fu
(Physical Education Department, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Abstract:From the perspective of system theory, legal method is systemic, which is a system as a whole, and this system is referred to "legal method system". Because of "always on" of untypical cases in the real world, the use of legal method system has the necessity. The fusion of multi-level interaction between law and fact, legal interpretation balancing legal benefits and social benefits, Legal argumentation proving the legitimacy of law found and legal interpretation, legal reasoning's proof of positive direction and disproof, etc. make up the concrete connotation of legal method system, and thus reason out the legal conclusion of the present case. Experience summary have been obtained from this legal conclusion from the concrete to the abstract, and are reflected again in order to effectively apply the experience into the new concrete cases. If done by this, a set of system model of using legal method system will have been constructed, which will provide more efficient supports of thinking method for the application of legal methods in judicial practice, and provide security of logical proof for coming to the acceptable legal conclusion of the present case.

Key words:legal method system; legal method; system model

作者简介：张富，男，湖南湘阴人，硕士研究生。主要研究方向：体育法学与公共体育服务。

基金项目：福建省社会科学规划项目（FJ2015B077）

收稿日期：2015-10-28

doi：10．14098／j．cn35－1288／z．2016．01．007

中图分类号：D920.4

文献标志码：A

文章编号：1673-4343（2016）01-0032-06