浅谈我国行政契约

摘要：就目前而言，对行政契约的理论研究虽然不在少数，但是由于未被有效整合，难以形成合力，而与之对照的是行政契约在实践中的蓬勃发展，国家也有意愿将行政契约纳入法制化进程中但是目前的状况让我国行政契约有一种理论和实践并没有配套的感觉，在具体实施方面还是有很多不足。

关键词：行政契约；服务行政；基本方法；法治建设

中图分类号：d630 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-01

导论：合同在大陆法系一般被认为是一种协议，而英美法系则认为合同实质上是一种允诺。进入20世纪，世界范围内民主思潮激荡，出现了福利国家、给付行政等新型国家观念，传统的单向、高权行政行为显示出其局限性，于是契约精神被引入行政法，利用合同推行国家政策，行政契约就成为行政管理的“另一种手段”。

一、行政契约产生的背景

民主政治推动了民主行政的发展。平等、合作的契约理念必然要与行政权力相融合渗透，采用相对缓和得多的行政契约手段自然成为政府的选择。事实证明，行政契约是一种积极可行的行政活动方式。随着服务行政或给付行政领域的不断扩大，实现公共利益与实现个人利益的手段逐步趋于一致，权力行政、命令行政向合作行政、参与行政转变，非权力性行政方式大量引入。所以，以淡化行政管理的权力和强制色彩为重要特征的行政契约，越来越成为公共事务管理的主流方式之一。日本学者野村淳治指出：“在法治国家，人民仅能在法律规定范围内有服从之义务，人民亦有其限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法律上应属可能。”历史发展的轨迹告诉人们，行政合同的适法性存在是必然的趋势。择其要者，有以下疑问：合同是否仅存于私法领域？其实，契约的观念若可解作‘因当事人双方的同意而发生其所冀求之法律的效果的行为，则契约决不限于私法的区域，在公法的区域中亦不乏其例。尊重对方的意思之自由，依同意而构成国家与人民之一定的公法关系，亦当然不能说是违反公法关系的性质。”现代行政法的发展带来对传统以行政命令和强制为特征的行政高权性行为理论的改造，以平等协商为特征的合同当然地与行政权力结合起来，行政契约就游离于私法合同与行政行为之间。

二、我国行政契约存在的问题和审查方法

建设法治政府是我国法治建设的关键，现代社会已步入福利主义国家时代，政府不再是凌驾于社会之上权力享有者，政府与其他社会主体在法律上是对等关系，法治政府建设要求政府要善治，“善治就是公共利益的最大化的管理过程，善治的本质特征是在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系。”这就要求政府在进行行政管理时应采取更富有弹性与灵活性的管理方式，而且这种管理方式必须蕴涵平等、民主、自由、服务等价值观念，行政契约是一种蕴涵契约精神的新型行政管理手段，在社会实践中被广泛应用，但行政契约在政府法治建设中的地位似乎并没有得到重视，这种现象从行政契约至今还没被作为法律概念纳入行政法体系中可见一斑。

（一）行政合同审查的基本方法

行政合同公私法属性兼备决定了行政合同公私法规则混合适用的可能性，然而哪些问题应当适用公法规则，哪些问题应当适用私法规则，公法规则和私法规则又是如何适用于行政合同的司法审查中，这些问题不仅是理论上的难题，更是现实中等待解决的问题。我认为应当对行政契约进行统一管辖、分类审查、主动审查与被动裁判 。

（1）统一管辖。

能不能按照实践中的做法，直接适用民事诉讼程序来解决行政合同纠纷呢？我认为不然，行政诉讼本身就是对行政合同进行司法审查。首先，行政合同作为行政主体的一种行政管理手段，包含着行政权力行使，理应接受司法审查的控制；其次，民事诉讼以保护私益为其价值追求，行政合同的目的在于公共利益的实现，两者在价值取向上存在很大差异；再次，对行政合同中特权行为审查，在行政诉讼法实施以后，民事审判庭不具有审查职权，由民事审判庭对行政特权行为进行评价，与我国现行的诉讼体制不相符；最后，采取民事诉讼审理行政合同的纠纷解决模式已经显示出诸多局限，将行政合同纳入行政诉讼程序，由行政审判庭统一适用公法规则和私法规则进行审查，已经为理论界和实务界广泛接受。因此，行政合同纠纷由行政审判庭统一管辖不应再有争议。

（2）分类审查。

分类审查是由行政合同公私法双重属性所决定的，是由行政合同中行政权力因素与契约精神、单方意志性与双方合意性的所决定的。分类审查就是要区分行政合同中争议的性质，对于不同性质的问题适用不同的审查形态和法律规则。分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。

分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。 分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。

（3）主动审查与被动裁判。

对行政合同的司法审查不同于民事合同的审查，在行政合同诉讼中，合同当事人所提出的诉讼请求可能是公法上的请求，也可能是私法上的请求。比如请求撤销行政主体的特权行为、请求确认行政主体的特权行为无效的诉讼请求就是公法上的请求，请求判决行政主体履行行政合同义务、请求判决行政主体承担违约责任等就是私法上的请求。对于行政合同当事人提出的所有诉讼请求，行政审判庭应当在裁判文书主文中写明，而对于行政合同当事人没有提及的诉讼请求，行政审判庭不得裁判。同时，行政合同纠纷所涉及的事项本身比较复杂，行政审判庭在审理行政合同争议时既要主动审查行政合同的效力、行政特权行为的合法性问题，又要主动审查行政行政主体的有无缔约权限、行政合同的订立程序是否合法等事项。

总之，行政契约在我国的广泛应用 ，是我国行政管理方式改革的一种表现 ，也是我国行政改革的重要部分。它对于我国政府适应新形势 ，解决新问题有着不可忽视的意义。

作者简介：张玲（1993-），女，江西抚州人，江西师范大学政法学院2015级在读研究生。