中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析

摘要：理想的社会应该是一个人人平等、相互肯定与相互尊重的社会。金融资源分配机会的均等不仅有利于消除贫困，促进金融正义、可持续发展，而且能极大地促进社会和谐与共存。从理念、体系、征信等方面打破金融资源分配失衡的僵局，从而构筑一个能为社会中所有阶层、所有群体提供金融服务的体系，是中国普惠金融科学发展的应有使命。

关键词：囚徒困境；普惠金融；制度创新

中图分类号：DF 438文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.08

人类愈是文明，以下思想就愈加颠扑不破：法律之本在于正义是检验制度良劣的试金石。虽然时光荏苒，在制度的流变中，罗尔斯的正义论并没有因时而褪色：“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依于地位和职务向所有人开放。”[1]在经济金融化的时代，金融资源获取机会的有无与概率直接影响甚至决定了利益分配、幸福指数及社会层级的划分，金融正义就不可避免地成为金融法律构造中的核心目标。虽然在多种因素的交织下，从结果来看，人类并不能逃脱差序格局的宿命，但是机会平等仍是评价制度正义与否的标杆。2015年12月我国国务院下发的《推进普惠金融发展规划（2016—2020）》就旗帜鲜明地确立了“提高金融服务覆盖率、提高金融服务可得性、提高金融服务满意度”的宏大目标。金融普惠之所以受到如此厚待，就在于其事关民之生存与民之发展。“关注民生、重视民生和保障民生离不开强有力的金融支持，金融法就必须积极地回应民生诉求，以强化其时代适应性的品格。”[2]是故，立于制度与实践所暴露出的问题，探寻我国普惠金融发展的路径，已是一个亟待思考的问题。

一、中国普惠金融的制度基础与普惠金融体系——我们的家底（一）制度基础

治市应立法先行，这不仅是为了保障法律的指引、评价、预测等功能，更是为了彰显程序的正当性。由于普惠金融这一概念只是在2005年才第一次正式被提出，因此在制度构建上，它还并不是一个法律性的概念。对此，我国也没有专门的法律规范文件对普惠金融提供制度上的支撑。当下，关于这一论题的规范主要散见于一些法律、法规、部门规章及国家与地方政府的施政纲领中。从领域来看，它涉及中小企业发展、三农扶持、城市中低收入阶层的金融支持三个大的方面，其相关的主要规范文件如下：

第一，中小企业。1999年，中国人民银行率先发布《中小企业贷款担保办法》，同年原国家经贸委推出《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》。2001年，财政部出台《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》。2002年，中国人民银行发布《关于进一步加强对市场有效益、有信用中小企业信贷支持的指导意见》。2002年，我国第一次以正式法律的形式颁布了对中小企业提供资金支持的文件——《中小企业促进法》。2008年，中国银监会出台《关于银行建立小企业金融服务专营机构的指导意见》。2009年，国务院出台《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》。2010年，中国银监会牵头发改委等多个部门联合发布《融资性担保公司管理暂行办法》。2015年，中国银监会依照“鼓励创新、防范风险、趋利避害与健康发展”的原则出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号）。

第二，农村金融。1999年，中国人民银行发布《农村信用社农户小额信用贷款管理暂行办法》（银发[1999]245号）。2001年，其又推出《农村信用社农户小额信用贷款管理指导意见》。2003年，中国银监会颁布以下系列文件：《农村合作银行管理暂行规定》、《农村商业银行管理暂行规定》、《农村信用社省级联合社管理暂行规定》等。自2004年起，“中央一号文件”连续多年涉及农村金融问题。2006年，我国通过专门调整农村信用合作方面的法律——《农民专业合作社法》。2007年，中国银监会相继出台《村镇银行管理暂行规定》（银监发[2007]5号）、《贷款公司管理暂行规定》（银监发[2007]6号）、《农村资金互助社管理暂行规定》（银监发[2007]7号）。2008年，银监会推出《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）。2014年，又发布《关于做好2014年农村金融服务工作的通知》（银监办发[2014]42号）。

现代法学黎四奇：中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析第三，城市中低收入群体。2003年1月，央行会同财政部、劳动和社会保障部下发《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》；2004年，推出《关于进一步推进下岗失业人员小额担保贷款工作的通知》；2006年，发布《关于改进和完善小额担保贷款政策的通知》；2008年，央行联合财政部等部门下发《关于进一步改进小额担保贷款管理积极推动创业促就业的通知》。

（二）既存的普惠金融体系

作为一个专业术语，体系泛指一定范围内的事物按照一定的功能、确定的目标、同质性及内部联系所组合成的整体。体系所喻示的不仅是文明与对规律的认知，而且更重要的是，在制度建设与社会治理中，体系体现的是分类与规范。在制度评价学中，体系的有无、理念基础、逻辑结构的严谨等都直接影响到体系自身形式的完美及功能的释放。因此，明晰我国当下普惠金融的体系对于制度自身改良的意义是自不待言的。我国普惠金融体系主要表现在以下几个方面：

政策性银行——普惠金融供给中义不容辞的职责：作为一类特殊的金融机构，政策性银行的经营活动不以盈利为目标，而是在于弥补商业银行功能的不足，从而在商品与服务的市场提供与公共产品的国家供给中取得合理的互补与平衡。目前，这一系统所包括的机构有中国农业发展银行、中国进出口银行、国家开发银行。实际上，我国已多次明确与重述了政策性银行“扶贫”的普惠职责，如每年一度的“中央一号文件”均要求农业发展银行加大对“三农”的扶持力度。自2007年起，中国进出口银行启动了与国务院扶贫办的交流合作，并于2008年签署了《长期金融合作协议》。

全国性商业银行——一个举足轻重的角色：虽然在市场利润追求的导向下，大型商业银行对投入大而产出少的普惠金融业务并不怎么待见，但是其业务网点延伸宽广、民众认可度高，且其市场化背景下仍不可避免地掺杂有计划的政策性色彩决定了该类机构在金融资源普惠中扮演着不可或缺的角色。“根据2012年的数据，国有商业银行在普惠金融供给中几乎占据半壁江山……在小微企业贷款方面，中国工商银行占总额的16%。”[3]除此之外，其他全国性的商业银行在普惠金融供给中的作用亦很显著。在这方面，招商银行无疑是一个典范：2008年，该行成立小企业信贷中心；2010年，率先在国内18家分行建立风险内嵌式专营中小企业金融部；2012年，量体裁衣地为中小企业研发了跨行资金快车、记账宝、网上票据保管箱三个特色产品；2015年，又开创国内商业银行互联网金融创新的先河，推出专门针对中小企业的互联网金融服务平台“小企业E家”。

城市商业银行：截至2015年6月，我国在册的城市商业银行共有133家。城市商业银行的资产规模及存贷比的规定决定了其一般只能服务于中小企业。同时，该类银行所具有的层级少、决策快、地缘性与灵活性等特点恰与中小微企业急、短、小、频的资金需求不谋而合。《中国中小企业金融服务发展报告》的数据亦显示，该类银行的小微企业信用贷款在贷款总额中的占比明显高于全国性的商业银行。如2014年的报告显示，“城市商业银行成为2013年小微企业贷款余额占比高于其资产占比的唯一一类商业银行，凭借服务小微企业的传统优势，在整个银行业中利用较小的资产占比贡献了较大比例的小微企业金融服务。”[4]虽然如此，城市商业银行资金的来源狭窄、地区限制及资本充足率不高等内生劣势也直接决定了其在普惠金融总体供给中的弱势地位。

农村信用社、农村合作银行、村镇银行 村镇银行指经中国银监会批准，由境内外金融机构、境内企业法人和自然人出资，一般设立于农村，专门为“三农”提供金融服务的银行机构。及农村商业银行：1996年，国务院出台了《关于农村金融体制改革的决定》，它实质上阐明了农村信用社立足于服务“三农”的角色。其后，由于产权不清、效用不理想及约束失灵等原因，国务院2003年6月出台的《深化农村信用社改革试点方案》确立了明晰产权关系、强化约束机制、增强服务功能、国家适当支持和地方政府负责的总体蓝图，在类别上，以股份制、合作制等为基础，可采取农村合作银行、农村商业银行、乡镇信用社、联社等四种形式。在农村金融资源对城市“反哺”而严重“贫血”的现状下，对于改变博弈中的失衡及保证普惠背景下的金融民主与正义而言，至少在形式上，“农”字头金融机构对“三农”的作用是不言而喻的。

邮政储蓄银行：我国邮政储蓄银行拥有4万多个网点，其中70%以上的网点星罗棋布般分设于县和县以下的区域。就分布与历史传统而言，该类银行在普惠金融服务方面具有得天独厚的比较优势。而且，基于这一因素，在业务定向与开拓上，邮政储蓄银行亦将为数众多的中小微企业与个体作为其战略发展的服务对象，如2007年，其推出小额贷款业务；2008年，小企业主个人商务贷款业务上线运营。

在我国普惠金融供给的图谱中，除了上述机构之外，只贷不存的小额贷款公司、融资性担保公司、街头不时可见的典当行也起到了拾遗补缺的作用。虽然形式齐整的机构为金融的普惠创造了可能性，但是在批判的时代，其现实性与合理性必须接受理性的质疑。在对事物的评判中，由表入里是一种惯常的评价法。形式上的直观与量化节减了思考的成本，然而思维惰化效应也直接导致了评价结果的失真与欠准确。无须赘述的是，在普惠金融的主体形式上，我国种类繁多、层次分明、分工明确，但是由这种外在美，我们并不能推导出在金融资源的配给中，我国已完全实现了机会均等、金融正义与金融民主等宏大目标。相反，在行业高度垄断、计划与市场纠结不清等情况下，金融资源并没有得到普惠性的发展，如“我国1988年开始实施银行分支机构改革，国有银行逐步撤并了大部分农村地区的分支机构，农村信用社对其基层网点也按照商业化经营的要求进行了撤并，这在一定程度上加深了农村地区的金融排斥。”[5]如果我们期望某种社会关系能够因制度的固化而得到行动的保障，那么就必须走一条法律化的路线。对此，霍贝尔曾言：“法律是一个动态的过程，在这之中，没有哪一种解决问题的方法可以永世长存，因此法律的功能之一就是关系的重新规定和期望的重新定向。”[6]当前，我国普惠金融之所以普而不惠或难惠，就是一个与法律制度不健全密切相关的问题。

二、我国普惠金融的囚徒困境——制度性的分析人是利益性的动物，在利益的追逐中，由于缺乏诚信、合作、规则意识、信息不对称等因素，人很容易跌入自设的囚徒困境。这一困境所展示的是个体理性与集体理性、个体利益与集体利益之间的对立与紧张。“解决囚徒困境的出路不是否定个人理性，而是如何通过各种各样的制度设计达到个人理性与集体理性的统一，从而实现社会合作。”[7]在有限利益的分切中，为了定纷止争及确保有效合作，制度的理性设计是突破维谷的关键所在。实质上，中国金融普惠的囚徒困境归根到底还是一个制度残缺的不良纳什均衡问题。这种制度的缺陷大体可以归结为以下几个方面：

（一）严格法律保护的缺失——中国普惠金融的硬伤

秩序与和谐是人类发展的基础，也是作为妥协产物的法律孜孜以求的公共利益所在。金融权利分配的失衡及对弱者地位的漠视不仅有悖于人类所标榜的文明，亦不利于人类对平等的内在渴求。虽然时至今天，平等仍然是一个抽象的具有多种语义的多形概念，但是如果作为利益调节器的法律在结果上最终背离了对弱者基本的平等对待，那么其必然与正义渐行渐远，从而走到善的反面。“一个社会在面对形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等。”[8]普惠金融的“普”字表明，自这一概念被提出之时起，它昭示的是对弱者的关怀与守护，它强调的是包容性、广泛性与博爱性的理念。“对于中国而言，普惠金融旨在解决现实中三农、中小企业等弱势领域的金融支持问题，通过提供优质、高效的金融服务，帮助弱势群体或企业充分利用金融资源，提升自身的经济能力和社会地位，促进经济和社会的协调发展。”[9]在法治文明背景下，仅有概念、意识、观念、政治认同等并不足以达到立竿见影的效果，而且在时光的推移中，新问题的不断出现会使人们慢慢地淡忘这些前见，并进行新旧掩盖。

金融普惠不仅事关金融权利配置的公平与正义，而且与社会秩序的稳定、社会矛盾的缓和等人类的整体利益紧密关联。也正是基于这一认知，许多金融发达国家无不通过立法的方式对弱者的金融权利提供法律保障。在这一方面，美国无疑是比较成功的典范。美国早在1968年便颁布了《公平住房法案》（Fair Housing Act），以禁止银行因宗教、肤色、种族等原因而对消费者融资进行差别待遇。1994年通过的《平等信贷机会法》（Equal Credit Opportunity Act） 规定，信用申请人不因其宗教信仰、性别、婚姻状况、种族、年龄等因素而受到歧视。即便申请人处于失业救济状态，授信人亦不得对其加以歧视。1977年的《社区再投资法》（Community Reinvestment Act）更是从以下三个方面明确了银行机构的金融普惠义务：其一是商业银行责无旁贷地负有义务持续满足整个社区包括中低收入者的信贷需求；其二是美联储等联邦金融监管机构应从贷款、服务、投资三个方面对银行机构是否履行了前述义务进行考评，只有当社区贷款考核为“满意”时，被考核的银行才能最终获得“优秀”的评定；其三是该评定结果为银行机构新设分支机构、并购等申请许可的重要依据。

以特别法的方式体现国家在金融资源分配上的“一碗水端平”与均衡是世界上比较通行的做法。在这一点上，我国亦不例外，但是由于立法内生的缺陷，如根深蒂固的立法粗犷与散漫观念、象征性浓于实用性等，在弱势群体的金融资源配置权利保障效果上，其表现并不理想。如虽然业界对2002年的《中小企业促进法》寄予了厚望，但是其结果却差强人意。之所以发生这种事与愿违的反差，不仅可以归责于该法不堪重任的45个单薄条文，而且源于其自身内容的空洞与晦涩。对此，我们可以从该法第15条的规定窥一斑而知全豹，该条规定：“各金融机构应当对中小企业提供金融支持，努力改进金融服务，转变服务作风，增强服务意识，提高服务质量。各商业银行和信用社应当改善信贷管理，扩展服务领域，开发适应中小企业发展的金融产品，调整信贷结构，为中小企业提供信贷、结算、财务咨询、投资管理等方面的服务。国家政策性金融机构应当在其业务经营范围内，采取多种形式，为中小企业提供金融服务。”不证自明的是，这种“高大上”的表述明显背于法律精确、严谨的品性。虽然“应当”之类的措辞将对中小企业的金融扶持拔高到了一个不可轻视的战略高度，但是政治口号性的要求并没有以必须作为的方式厘定国家、所涉金融机构的法定义务与责任。一方面有法可为，另一方面权义责界定模糊与虚无飘缈，一个可以预见的后果就是：法律权威的迷失与金融普惠目标的失之交臂。

我国严整的普惠金融体系似乎无处不体现国家在金融治理中对弱势群体的重视与关爱，然而除了法律空洞所滋生的权利缺位外，在“巧妇难为无米之炊”的压力下，作为主流普惠金融必要补充的典当行与小额贷款公司不仅面临着身份失真的困惑，而且资金的紧缺也使得其在拾金融机构“大佬”牙慧时心有余而力不足。如2005年4月起实施的《典当管理办法》第3条规定：“本办法所指典当行，是指依照本办法专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。”同法第4条规定：“商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理。”由此可见，虽然典当行在实然上所从事的是专业性的贷款授信业务，但是在本性上它却并不属于类金融机构的范畴，而且典当行只出不进的资金“单曲循环”模式也极大地压缩了其金融普惠的规模。与此雷同的是，虽然2008年《关于小额贷款公司试点的指导意见》让个体商户等看到了一点福音，但是狭窄的舞台也直接钳制其普惠性的金融发展。该文件第1条明确规定：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。”小额贷款公司的非银行性不仅体现为其“婆家”不是中国银监会，更重要的是，它是一种权利不能的宣告，即小额贷款公司的业务是只贷不存的“走单边”。在需求远大于供给的情况下，小额贷款公司也只能提供“毛毛雨”式的普惠金融服务。也正因为失衡，民间已发出了这样的呼吁：“小额贷款公司要获得持续发展，必须要有充分的资金来源途径，除了需要放开指导意见的限制，还需要期待更广泛的金融格局的调整。”[10]

（二）规范体系的严谨性缺失——一个失法的问题 我们通过语言来定型我们的思想，通过语言来塑造我们的情感。在术业专攻的今天，语言的专业化不仅是个分工问题，而且更是一个体系问题。尽管法律不可避免地与其他领域存在千丝万缕的关系，但是法内言法仍然是这个职业共同体的必然要求。谁占有法律语言谁就占有相关资源与利益，这说明在社会利益的分配中，为了保证合法性与正当性，法律语言与法律规则不能被其他语言篡位。

拉德布鲁赫曾言：“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”[11]这实质上也说明，体系对于法律的重要性，因为体系昭示着完整、系统、规范等与法律内在逻辑诉求密切联系的理念。“我们认为作为知识意义的法律科学仍然不可避免地涉及到法的体系问题，因为一种理性科学的整体观念即意味着体系化、分类化和概念化。如果没有组织化即体系化，知识是不可想象的；如果没有分类化，体系化也是不可想象的。”[12]虽然在普惠金融的供给上，学者们早就认识到了体系化的重要性，但是在制度保障上，我国普惠金融并没有走一条规范的制度化路线。

在理念上，关注弱势群体的普惠金融彰显的是机会公平、社会和谐等人类共存的价值元素。这一特点决定了，在立法体系上，我们不应采取单一法典的形式将所有的资金需求者不加分别地一揽其中，以体现“法律面前人人平等”，相反，应在一般法的基础上采取特别法的形式，“看菜吃饭”或特事特办地向弱者倾斜金融资源配置的机会，以体现社会的整体公平。必须承认是，对一个像我们这样人口众多、差序格局明显、城乡发展失衡的国家而言，在秩序与安全的维护上，金融普惠的政治、经济、法律意义无论如何夸大都不为过。也正因为如此，自2004年起，我国一年一度的“中央一号文件”都对农村金融问题高度重视，中国人民银行、中国银监会等部委机构及地方政府部门等都不遗余力地以“办法”、“暂行规定”、“意见”等形式发文要求加大对中小微企业的金融扶持。

令人惋惜的是，在金融法治的旗帜下，这一切走的并非一条高度规范、严格体系的法律化路线，而是法律问题严重政治化、空泛化。虽然纲举目张的政治性文件亦可以达到治理的要求，但是其与法律品质格格不入的口号性、抽象性、用语的欠严谨性会不可避免地导致认识与行动、态度与结果背离的问题。在法律文明背景下，法律之所以被称为法律，法治之所以被人们接受，就在于法律的神圣性、权威性、明确性、体系性与一致性。对于一个贫富悬殊、城乡二元对立、国企与民企非对称博弈的国家而言，如果我们认为普惠金融是弘扬金融民主、社会和谐以及消除内需疲软的有效工具，那么我们的行动就不能单纯地停留在政治纲领上，而很有必要仿效英美等金融发达国家，将其纳入法律化的范畴。

（三）环境因素——制约普惠金融拓展的瓶颈

社会也像个人一样具有求生的本能，但是处在特殊的环境中，仅仅依靠本能是不足以生存的。与此相类似，对预期的行为模式构建而言，仅有诱人的理念、共识、立法技术与政治认同，而欠缺对制度赖以生存的环境评估及与时俱进的改良，那么这种美好的设想至多只能是黄粱美梦而已。虽然随着民主、法治、和谐、善治等观念的推广与渐入人心，普惠金融亦不可回避地承载着生存与发展的神圣主题，但是在缺乏制度环境呵护与滋养的现实中，金融普惠极有可能异化为一种形象工程与口惠，从而出现一种目标与现实倒挂的尴尬结果。

在思想寻觅中，学者们已开始炮制一些核心指标，对一国或某地区的普惠金融发展状况进行定量与定性的测评，以作为制度环境改造的参照。如Priyadarshee在分析印度实践的基础上认为：“政府的公共政策、社会保障计划等是普惠金融能否达到设定目标的关键。”[13] Beck等人则认为：“金融服务的可获得性受交易成本、投资决策、储蓄率、技术创新和经济增长等因素的影响。”[14]在考察了人口规模、收入水平、电话用户占比、社会消费品零售量、地方财政支出等因素后，另有学者认为，商业银行的网点分布主要受到人口和收入因素的影响，而在农信社网点布局中，则以人口因素为主导。在这一进程中，国际货币基金组织启动的“金融接触调查”（FAS）则选择商业银行、ATM机数量、信用联盟与金融合作的分支机构数量、存贷者人数、账户额与存贷量等因素来考察金融的普惠程度。

由上可知，普惠金融功能的发挥与放大不仅受制于制度性的软环境，同时也受制于居民收入水平、互联网技术与平台、金融机构的网点设置等硬环境。当下，制约我国普惠金融的因素主要表现在以下几个方面：一是欠缺功能不同、层次分明、覆盖面广的为个人及中小微企业提供专门服务的金融机构；二是单边化的金融市场难以满足不同的金融需求，虽然在金融市场是否向民营资本开放的问题上，我国已不过于纠结，但是松绑力度依然有限，市场垄断与竞争缺失必然压制普惠金融的空间；三是法律发展的严重滞后，难为普惠性的金融创新提供合法性的指引与支撑；四是征信制度体系缺失，不能为金融普惠下的信用提供有效支持；五是金融产品的价格管制不利于金融普惠业务的展开与价格发现；六是金融产品单一，仍以贷款为主，难以吸纳闲散的社会资金，从而限制了普惠金融的规模；七是信贷不公现象严重，除国企与中小企业性的民企信贷欠公允外，城乡之间的信贷公平更是呈现强烈的反差，如农村中的贫困群体难以获得信贷支持，同时农村金融机构支农的功能异化为农村储蓄资金外流的“抽水机”；八是普惠金融体系内部缺乏协作。市场崇尚竞争，但是其并不必然排斥协作，有效的协作不仅可以形成规模效应，降低成本，而且也可以提升效率。时下，我国为数众多的小额贷款公司、典当行无法享用央行的信用体系，第三方支付受到银行“大佬”的集体打压。服务资源不能共享不仅造成浪费，而且也直接制约着关联机构在金融普惠中的补缺功能。

在饱受环境之困时，人们常用阿Q式的精神胜利法来激励自己，如不是环境决定了自己，而是自己决定了自己。虽然这种“去环境”的高调能让人无知而无畏地在逆境中勇往直前，但是人的自然性与社会性决定了人自身的存在与发展不得不受所在的社会环境与地理条件的约束。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。”[15]如果普惠金融的法律化脱离其安身立命的环境，那么对这一问题的任何学理讨论都不具有知识性，都是一种资源浪费，对其实践的设想也只能停留于纸上谈兵。

三、中国普惠金融的进路——金融民主与法治的主题（一）互联网思维——中国金融普惠的法律化路径

在科学技术日新月异的当下，我们的时代已是一个信息社会和网络经济的时代，无论是传统行业，还是新兴行业，都无处可逃地被打上了互联网的烙印。在这一嬗变中，网络技术的影响力亦不可阻挡地向传统金融业伸展，且正在该领域掀起一场翻天覆地的金融革命，使得金融产品与服务更加平民化与草根化。实质上，人们对互联网金融的界定已宣告了这一深远变革的内含：“互联网金融是互联网技术与金融功能的结合，依托大数据和云计算，在互联网平台上形成的开放式、功能化金融业务及其服务体系，包括但不限于基于网络平台的金融组织体系、金融市场体系、金融产品和服务体系、金融消费者群体及互联网金融监管框架等。”[16]虽然在连带效应下，经过多年的努力，我国已建立了以银行、证券、保险、信托等机构为主体的层次性的庞大金融体系，但是金融资源的高度集中与服务对象的“嫌贫爱富”也导致众多金融机构“大佬”对回报率低的“草根金融”需求不以为然或漠视。互联网“与生俱来”具有开放性、共享性、协作性、草根性等特点，在打破僵局中，而这又恰好为传统金融业“长尾市场”的普惠性发展提供了契机与基础。

法律是人类和谐共处的一项系统性社会工程，其作用就是因时制宜地平衡、承认、确定、实现和保障各种关联利益。为了引导与规范互联网金融的发展，我国亦相机推出了一系列的规范文件， 如《非金融机构支付业务管理办法》及其实施细则、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》、《关于人人贷有关风险提示的通知》、《第三方电子商务交易平台服务规范》等。这些庞杂的文件彰显了国家对互联网金融的关注及一定程度的重视，如作为提纲挈领的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》不仅在文件名中援用了“促进”的表述，而且在全文中，亦多处可见“鼓励”、“支持”、“深化”、“扩大”等契合互联网自由与开放精神的辞藻。然而，在另一方面，有些规则却与这一精髓离经背道，如舆情激烈的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》在某种程度上就存在意图挤压第三方支付生存空间的嫌疑，如文件第8条规定：“支付机构不得为金融机构，以及从事信贷、融资、理财、担保、货币兑换等金融业务的其他机构开立支付账户。”这不仅会矮化第三方支付机构的合作机会，而且也会制约人人贷业务的发展。支付金额的限制、银行卡收单的资费要求等必定会使得第三方支付业务在安全的名义下萎缩与凋敝。此外，关于办理非法集资刑事案件的司法解释及我国法律对于证券公开发行的严格定性等都为股权众筹划定了不可跨越的红线。毋庸置疑，这些限制性或禁止性或模棱两可的规定不仅达不到《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》所预期的“促进”与“鼓励”效果，还会使得脱离“草根”的互联网金融在释放金融普惠功能时黯然失色。

在互联网金融背景下，该如何实现与放大金融普惠的理念，这是一个与自由及安全相关的问题。在互联网金融法律再造中，对于立法者与决策者而言，安全是一个责无旁贷的问题，但是安全绝非抹杀互联网自由、开放、协作、平民化“天性”的理由。在安全与自由的久远博弈中，“如果对安全的欲求无所不包，那么就会产生这样一种危险，即人类的发展会受到抑制或妨碍，因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种激励成功的因素而起作用的。”[17]安全给人以坚实可靠的预期，但是在个人生活和社会生活中，如果我们一味强调安全与因循守旧，只会导致停滞与最终的衰败。从理论角度看，虽然金融正义具有模糊性，但是它仍然对人类金融实体法的演进提出了以下最低的道德要求，即赋予人的平等、自由和安全应当在最大程度上与共同福利保持一致。从这个角度看，如果我们并不怀疑互联网对金融普惠的积极作用，那么在这一目标的法律化中，自由就是一个比较恒定的主题，因为“在自由主义的基本原则中没有什么东西能使它成为一个静止的教条，也不存在一成不变的一劳永逸的规则。在安排我们的事务时，应该尽可能地运用自发的社会力量，而尽可能少地借助于强制，这个基本原则能够作千变万化的应用。”[18]是故，客观、公正地为第三方支付业务松绑、为股权众筹等互联网金融适度放行，是法律的时代使命所在。

此外，我们还应该避免一个误区，那就是我们臆想通过短平快的政策文件方式一劳永逸地解决包括互联网金融在内的金融法治问题。虽然大量“通知”、“意见”类的文件为我国金融业发展的规范、安全、公正提供了指引，体现了“效率”，且在学者们的论述中，多将其中的大部分归类到“部门规章”的法律渊源系列，但是这种以政策替代或主导法律的做法不能不引起人们的关注与警示。法律是一种事业，良好的法律并非着眼于一时之需，而是着眼于百年大计与千秋万代，而这种崇高的追求也表明，从实体至形式，法律都是一个严谨的逻辑性命题。“法律是现代国家实现社会整合、维护社会秩序最重要的手段。”[19]如果在金融治理中，法律被语义抽象的政策性文件所取代，那么其结果就是金融法治的变异。虽然互联网金融还是一个尚未定型的概念，但是也正因为如此，在界定可为与不可为中，我们的态度应该是也必须是严肃、认真、谦抑与包容的，而法律化就是解决这一问题的最佳方法。

（二）金融民主——普惠金融的伦理基础

尽管伦理并非一个严格的法律范畴，但是它与法的德性相关，且成文法的局限性也表明法的生命力在于社会，法的正义诉求要求对法进行“认祖归宗”的血源性分析，将成文法所应传递的理念及每一条规则都追溯到最终的社会根源中去。“即使在最发达的经济中，正式规则也只是决定行为选择的总体约束的小部分，大部分行为空间是习惯、伦理等非正式规则来约束。”[20]更重要的是，在应然上，人人生而平等，人人都具有不可被剥夺的追求自由和幸福的权利。时下，金融资源的分配机制、享用机会和程度与国民的幸福指数及社会正义之间存在密切关联。因此，如果对金融问题的探讨只专注于效益与效率，而高度脱离其应有的伦理与价值属性，在贫富紧张的“马太效应”下，金融安全与秩序、社会和谐等远景目标就只能是一种臆想与奢谈。如有学者认为：“金融学是一门仅依赖于可视事实的客观科学，它不作任何关于伦理价值的判断。”[21]对此，针锋相对的回击是：“金融学的技术特征遮蔽了金融关系背后的良心，金融理论的数理模型遮蔽了金融的价值取向，金融机构和市场组织与现代科技的全面融合遮蔽了技术主体的德性，金融工具的工程化遮蔽了金融的道德风险。”[22]社会是在个体和谐共存中延续与发展的，而这也直接决定了普惠金融包含正义、平等、效率等伦理观念，推崇让全体社会成员公平地获得全方位金融服务的机会，体现的是深厚的人文关怀与道德责任感。而且，更难得的是，“随着商业要求、准市场、消费者选择权以及其他的市场准则融入国家福利制度和私有化的行业，消费者又重新成为一个核心政治议题。”[23]

自由与平等是社会发展的基础，民主则是其实现的保障。然而，实际情况是，金融市场的运营是绝非民主的，如由于入市标准的限制，信贷市场的竞争程度远不如普通商品市场，证券承销业务多由少数证券公司把持，其他金融机构难以涉足。也正是由于金融市场的相对封闭性与垄断性，在倡导金融公平与正义时，人们提出了金融民主的概念，其主旨在于实现人类社会的自由、平等与共同繁荣。金融是经济发展的核心，理想的社会应该是一个人人平等、相互尊重与欣赏的社会，如果我们对此没有原则性的异议，那么“未来金融法改革，无论是立法，还是监管实践都应充分考虑金融包容”[24]。就我国而言，作为理念性的金融民主大体上应包括以下四层内容：

其一是资金供求关系的真正市场化，即资金需求者不因非经济因素而受到金融中介或资金供给方的差别对待。金融普惠并不意味着“吃大锅饭”，而弃公平与效率不顾。鉴于我国存在市场高度垄断与集权管控所外溢的效率低下、不公与资源浪费等问题，在金融普惠中，有必要植入融资正义的理念。在配置上，必须“考虑到各类企业对于GDP、税收、就业、创新和稳定的重要性，赋予并实现企业公平融资权是政府践行经济公平的应有之义”[25]。

其二是金融资本入市的平等待遇。金融市场竞争的缺失与不对称是我国金融资源配置效率低下、创新不足及金融正义问题的关键原因。为了打破这一格局，我国也一直在努力，如曾试图推出《放贷人条例》，但是迄今为止，仍然是“只听楼梯响，不见人下来”。继往开来地看，为了迫使正统金融机构创新图强，在金融改革中，我国有必要确立民主、自由和平等的观念，让所有金融资本在同一起跑线上公平角逐，都享有入市的机会。

其三是金融体系民主化的改良。我国金融市场的高度集中性也直接决定了我国金融体系实质上的单一性。为了解决这一问题，2010年我国发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》放宽了民间资本对金融机构的股比限制，支持民间资本以入股方式参与商业银行的增资扩股，参与农村信用社、城市信用社的改制工作等。然而，这毕竟只是迈开了“万里长征的第一步”，而且在正统金融与决策者利益深度关联的情况下，要撼动时下的金融体系格局也绝非易事。这意味着国家必须有的放矢地为民众开发更多的金融安排，如金融知识普及教育计划、法律建议、金融服务技术的推介等，并将其法定化。

其四是确立金融消费者权益保护的买方市场理念。“金融消费者保护是发展普惠金融的核心支柱，金融参与权、公平交易权和受教育权等金融消费者的权利与普惠金融的发展紧密相关。”[26]同时，“基于普惠金融的理念，消费金融的发展还需慎重考量金融公平问题，否则不仅会影响消费金融未来的拓展空间，还可能使一国金融制度的公正性遭到质疑，甚至否定。”[27]在这一点上，作为次贷危机产物的美国《多德—弗兰克法案》的做法是值得我们深思的。根据该法的规定，美国将对过去各监管当局的消费者保护职能进行整合而设立专门的消费者金融保护局，其目标被定位为确保消费者能够及时获取相关抵押贷款、信用卡和其他金融产品的准确信息，从而杜绝潜在收费、掠夺性条款与欺诈性事件的发生。在金融普惠的功能上，金融消费者保护的意义是深远的，原因在于其“有助于实现金融创新和金融公平的平衡、有助于实现全面统合的保护、有助于保障市场机制正常运行”[28]。是故，明确金融消费者的权益、设置保护机构与快捷的救济措施，已成为我国金融法下一阶段整饬的重要内容。

如果说“一个都不能少”、和谐共存、民主、自由等是人类追求的核心价值，那么金融民主就并非一个徒有形式的概念。在强调资源分配正义的当下与未来，它更是一个与普惠金融息息相关的问题，或者说，金融普惠本身就是对金融民主的实践与反应。普惠金融以平等、正义、自由等朴实理念为导向，致力于为整个社会特别是低收入群体提供一种多层次、覆盖范围广泛的金融产品与服务，以体现金融和谐、系统、平等思想。虽然民主背景下的普惠金融不可避免地具有“扶贫性”，但它也是一个金融发展、创新、稳定与安全的问题。可能亦有人会认为，既然金融普惠具有“扶贫”与“施舍”的性质，那么其只会增加金融风险与经济成本，称得上得不偿失。对此，已有的研究表明：“一个国家普惠金融程度与经济发展之间呈现为同向互动关系，一国的平等程度、收入水平、城镇化率与文化等与普惠金融关系密切。”[29]随着研究的深入，以下认识是不言而喻的：“判断一个国家或地区金融体系稳定性和效率性的标准是金融体系能否创新出丰富多彩的金融工具，能否充分动员社会储蓄并将聚集起来的资金进行高效配置，能否提高资本的边际生产率和全要素生产率，能否进行风险分散和管理，促进社会福利的增长。”[30]而且，现实地看，在一个国家中，若该国金融体系成熟，贫困人群的收入增长快，则基尼系数下降得更快，社会更加稳定，人们的幸福指数更高。诚如是，体现民主是我国普惠金融体系与未来制度改造中的宗旨所在。

（三）征信制度——信与不信的保障

市场经济是信用的经济，完善有效的征信体系直接影响并决定着市场运行的效率。普惠金融对象的低收入性、小额无抵押性等特点更是决定了消除信息不对称与创建一个信与不信之间的信息平台是普惠金融市场得以生存与拓展的关键。在这一问题上，虽然我国已有所努力，但是其仍存在法律建设滞后、监管机制单一、市场化运作程度不高、征信范围狭窄等缺陷。鉴于此，为了使普惠金融主体能“高枕无忧”地为弱势群体进行金融服务与产品的普惠，我国有必要从以下几个方面对眼下的征信制度进行改良：

其一是征信规范体系的健全。虽然2012年12月26日我国通过的《征信管理条例》标志着某种胜利，但是一部形单影只的法律本身就暴露了征信制度的问题所在。法律应该是一个相互支撑、互为犄角的规范系统。虽然征信能克制失信，防止欺诈，减少交易成本，但是其也会对隐私权、公平交易权等产生严重的挑战与伤害。为了达到多种权利保护博弈的平衡，一国理应推出其他补充性的法律，以使权益之间相互肯定与相互牵制。如果说可靠的知识更多是源于感性的经验，那么美国的做法是值得我们借鉴的，因为除了《公平信用报告法》，美国还推出了《平等信用机会法》、《诚实租借法》、《隐私权法》、《信息自由法》等。

其二是征信管理的体系化。我国《征信管理条例》第4条规定：“中国人民银行及其派出机构依法对征信进行监管。”虽然管理主体的明确有利于职权行使，但单一主体不仅悖于监管分层、体制内协作的有效监管要求，而且使得征信难以达到预设的目标。如在美国，“其联邦贸易委员会是信用体系的主要监管部门，负责对信用数据的采集、评分、报告的制作与出售、隐私权的保护等，而司法部、财政部、联邦储备体系及货币监理署则配合联邦贸易委员会职能的实施。此外，信用管理协会、收账协会、信用报告协会等在其中亦发挥重要作用。”[31]

其三是征信范围的扩展。“现行的征信体系在建立之初就存在重大缺陷，主要体现为信用数据采集样本存在局限，征信数据采集范围过于狭窄，不能全面反映自然人和法人的真实信用情况，而其根源就在于没有把涵盖愈加丰富信用记录的互联网信用大数据纳入征信数据采集来源。”[32]也正是由于既存的征信数据不全，京东、苏宁、阿里巴巴等电商都通过自身的数据化平台来对客户的信用状况进行评估。2013年6月上海资信推出了全国首家基于互联网的专业化信息系统，以用于采集人人贷业务中产生的交易信用信息。为了服务于普惠金融的需求，我国的征信范围应包括央行主导的银行贷款记录、互联网交易中的记录、违法违规记录等。与此相呼应的是，在征信市场结构上，我国应采取公私并存、各有侧重、独立中性、保护竞争的模式。

四、结语——一个正义与自由的强调行文至止，一个必须面对的现实是，在本质上，普惠金融是一个十分广博的问题，意图在较短的篇幅内毕其功于一役地解决该问题，这只能是一种妄想与强人所不能。然而，在这种明知不可为而勉其为的“堂吉诃德挑战风车”式的努力中，其目的无非在于探索金融正义问题。正义是法律制度的德性与终极目标，是人们相互之间肯定的基础，而这一问题又直接与法律的真善美相关。那么，由此推导的认识是，金融资源分配的正义就是整个金融法律制度的灵魂所在。虽然在时下的法律文明中，正义更多地是一个只可意会而难以言传的概念，但是以下观点仍然能引起深度的共鸣，即如果消灭贫困能促进社会大同与和谐，那么满足社会中每个人的合理金融需求和主张，并与此同时促进社会进步，提升文明社会所必需的凝聚力就是制度前进的方向。如果这一定向是无可争辩的，那么在平等的基础上，让社会中处于弱势地位的人能“沐浴”到金融资源的普惠，就是金融发展中的“革命”与金融法律再造中的重点。

在金融的演进中，金融抑制与金融自由、金融安全与金融创新始终处于一种此消彼长的拉锯状态。出于安全的考虑，金融产品与服务总是“向钱看”，因此金融资源是否普惠以及在多大程度上普惠仍不可避免地摇摆于自由与控制、创新与安全等传统的观念与俗套之中。在澄清类似矛盾时，以下问题是值得我们从理论上进一步掘进的：金融监管是不是金融压制？如果我们认为，在终极目标上，金融监管就是金融压制，那么金融机构的种类、金融产品等就更多是主观计划的，而不是客观市场的。实际情况是，金融机构的类型、产品等要素是行动的产物，而不是计划的产物。当下的学理也一般认为，作为公共产品的监管机构、金融监管权等应服务于市场、权利与自由，而不是相反。互联网是金融普惠的孵化器与推进器，诚如前文所述，互联网本身就包含了开放、自由、协作、共享等思想元素。如果在金融正义迈进的制度设计上，互联网是作为一个高效率的工具而被选择，那么给予金融普惠“施舍者”与接受者更多的自由与包容就是制度创新的理念所在。ML

参考文献：

[1]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：60-61.

[2]冯果，等.民生金融法的语境·范畴与制度[J].政法与法律，2012（8）：2-11.

[3]张晓燕，等.普惠金融的理论与实践[M].北京：经济科学出版社，2014：129.

[4]史建平.中国中小微企业金融服务发展报告（2014年）[R].北京：中国金融出版社，2014：153.

[5]董晓林，等.我国农村金融排斥影响因素的实证分析[J].金融研究，2012（9）：115-126.

[6]霍贝尔.原始人的法[M].严存生，译.贵阳：贵州人民出版社，1992：249.

[7]张维迎.博弈与社会[M].北京：北京大学出版社，2013：59.

[8]L. T. Hobbhouse.The Elements of Social Justice[M].London：G. Allen & Unwin Ltd.，1922：112-115.

[9]王婧，等.中国普惠金融的发展评价及影响因素分析[J].金融论坛，2013（6）：32-36.

[10]杨海燕.论小额贷款公司的资金来源[J].金融法苑，2009（2）.

[11]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：169.

[12]Geoffrey Samuel. Epistemology and Method in Law[M].Farnham： Ashgate Publishing，2003：217.

[13]Anurag Priyadarshee， Farhad Hossain， Thankom Arun.Financial Inclusion and Social Protection：A Case for India Post[J]. Competition and Change， 2010（14）：324-342.

[14] T. Beck. Access to Financial Services：Measurement， Impact and Polices[M].Oxford：Oxford University Press，2009： 126.

[15]伯尔曼.法律与革命[M].张志铭，等，译.北京： 中国大百科全书出版社， 1993：664.

[16]芮晓武，等.中国互联网金融发展报告（2013年）[R].北京：社会科学出版社， 2014：3.

[17]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：295.

[18]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅，等，译.北京：中国社会科学出版社，1997：24.

[19]闫斌.哈贝马斯法律合法性思想研究[M].政法论丛，2015（4）：107-113.

[20]科斯.财产权利与制度变迁[M].胡庄君，译.上海：上海三联书店， 1991：14.

[21]博特莱特.金融伦理学[M].静也，译.北京：北京大学出版社，2002：7.

[22]丁瑞莲.现代金融的伦理维度[M].北京：人民出版社，2009：220.

[23]马克·贝维尔.历史语境中的市场[M].杨芳，等，译. 北京：人民出版社，2014：185.

[24]周仲飞.提高金融包容：一个银行法的视角[J].法律科学，2013（1）：183-186.

[25]冯辉.普惠金融视野下企业公平融资权的法律构造研究[J].现代法学，2015（1）：78-89.

[26]胡文涛.普惠金融发展研究：以金融消费者保护为视角[J].经济社会体制比较，2015（1）：90-99.

[27]窦鹏娟.消费金融公平发展的法律突破路径[J].现代经济探讨，2014（4）：68-72.

[28]杨东.金融消费者保护统合法论[M].北京：法律出版社，2013：91-93.

[29]星焱.普惠金融的效用与实现：综述及启示[J].国际金融研究，2015（11）：24-33.

[30]李建军，等.中国普惠金融体系理论·发展与创新[M].北京：知识产权出版社，2014：33.

[31]毕家新.美国征信体系模式及其启示[J].征信，2010（2）：75-77.

[32]朱民武，等.普惠金融发展的路径思考[J].现代经济探讨，2015（1）：68-72.

Abstract：An ideal society should be the one where everyone enjoys equality， mutual affirmativeness and mutual respect. The equal chance of distribution of financial resources not only can eliminate poverty， promote financial justice and sustainable development， but also can enlarge the social harmony and coexistence. It is the due direction to construct Chinese inclusive finance for all the classes and groups from idea， system， and credit investigation to break the imbalance deadlock of distribution imbalance.

Key Words： prisoner dilemma； inclusive finance； innovation of system