我国司法实践中的次级证明
——以L浏览器不正当竞争案为例

谭兆业



我国司法实践中的次级证明
——以L浏览器不正当竞争案为例

谭兆业

摘要：次级证明是英国学者尼尔·麦考密克的法律推理理论中的核心概念，是指法律规则不确定的情况下，通过一般性规定、类比、或法律原则等方式推理明确或确认法律规则的过程，包括后果主义论辩、协调性论辩和一致性论辩。我国司法实践中，存在着法官寻找和确立法律规则的事实。在L浏览器不正当竞争案的分析过程中，说明中国司法实践中存在的次级证明是什么样的，进而结合麦考密克的法律推理理论说明法官进行次级证明应遵循怎样的规范。

关键词：次级证明；法官造法；麦考密克

一、问题之引入

我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”法官审判应当以法律为准绳，这不仅是法律文本中的要求，更是百姓们最耳熟能详的观念。但在今日，新科技、新商业模式源源涌出，与之对应的法律规则并不完善。法官判决也并不总能仅仅求助于法律就能得到答案。庆幸的是，面对新事物时，法官应如何在法律的“真空”中作出判决并不是一个新问题。

次级证明(Second-Order Justification)是英国学者尼尔·麦考密克的法律推理理论中的核心概念，是指法律规则不确定的情况下，通过一般性规定、类比、或法律原则等方式推理明确或确认法律规则的过程。中国司法实践中，法官已经在法律的“真空”中凭借自己的智慧做出了合适的判决，2014年L浏览器不正当竞争案便是实例。它被选为2014年北京法院知识产权十大案例之一①，本文将以其作为分析的对象，说明中国司法实践中存在的次级证明是什么样的，进而结合麦考密克的法律推理理论说明法官进行次级证明应遵循怎样的规范。

二、L浏览器不正当竞争案案情介绍

原告A公司诉被告B公司，认为被告旗下某浏览器L主动向用户提供“页面广告过滤”功能，当用户打开该功能后，访问其旗下视频网站时，在视频中的广告会被过滤。该浏览器的这一功能，侵害了视频网站和其广告客户的合法利益，而B公司以此为卖点获得大量利益。原告请求法院判令，B公司立即停止其不正当竞争行为，并消除影响赔偿损失。

2013年12月25日，本案一审宣判，北京市海淀区人民法院判决，A公司胜诉，认定B公司的行为构成不正当竞争。2014年9月21日，北京市一中院终审，驳回上诉，维持原判。

反不正当竞争法实现其保护公平竞争任务的主要方法，就是通过规定哪种行为属于不正当竞争行为。可以说，对不正当竞争行为的认定，是反不正当竞争法的核心内容和任务。该案件在审理过程中所遇到的困境在于，在我国的《反不正当竞争法》第二章中所列举的不正当竞争行为没有一种与本案中涉及屏蔽广告行为相同乃至于相近似。在此时，海淀法院对于涉案行为的定性已经走入了“法官造法”的区域。

在法律中无法找到明确规则与该行为相对应之时，海淀法院依据《反不正当竞争法》第二条做出了判决，《反不正当竞争法》第二条从学理上被认为是一般性原则，判决的实质是依据原则为此类行为的定性创设了具体的规则。从判决的文本来看，法院在达成判决的过程中，也绝非仅仅依据法律进行论证，更进行了为何要如此确立规则，认定涉案行为的性质进行了次级证明。

三、L浏览器不正当竞争案中的次级证明

(一)基于视频行业发展的论证

互联网视频产业正是如今的朝阳产业，网络视频公司更不只合一公司一家。如果认定该浏览器屏蔽A公司视频网视频广告的行为是合法的，这将损害互联网视频产业现今广泛运用的“免费视频+广告”的商业模式。所有的浏览器公司都将提供视频广告过滤功能，其他视频网站的广告同样将受到屏蔽，这不仅影响每个公司的盈利更影响了互联网视频产业的盈利。法院对规则的确立，必须考虑到这一社会现实的后果，这是法律外的原因。同时也应看到，这一情况的出现是法律中平等原则要求的结果，即相同情况下的案件应当得到相同的判决。

对于这一论证，法院并没有回避。在被告B公司指出，合一公司的视频广告强制要求用户观看实际上损害了公共利益，法院就“公共利益”进行了论述：“被诉浏览器的视频广告过滤功能虽然满足了部分用户需求，但在客观上并不利于社会公共利益，反而会使用户付出更高的代价，影响视频网站行业的发展。”“就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化。就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间。”

“如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户又较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。”②

可见，法院作出判决的时候，考量主要原因是现实中产业的发展。

(二)基于法律原则的论证

在如上的说明中，法官考量现实的影响进行了论证，认为应当保护视频网站“免费视频+广告”的这一商业模式。但这样的决断仍必须要在法律原则或精神中找到根据。这是法官审判案件的基本义务。法官求助于在我国反不正当竞争法的基本原则和对于不正当竞争行为的一般性界定。

我国《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

法官对第二条进行了解释。

1、两公司间是否具有竞争关系

《反不正当竞争法》规定的经营者间必须具有竞争关系。然而，传统的竞争关系的理解是同业竞争，B公司和A公司显然不是从事同一行业。但是，一审法院认为，“当前互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，”所以，应当着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察；③二审法院也认为，“应取决于经营者的经营行为是否具有'损人利己的可能性'。”④

2、屏蔽广告行为是否违反法律规范

在事实上确认了优酷网的利益受到了该浏览器的损害，但是该浏览器广告屏蔽行为亦应在法律上被评判为不正当。从法律文本上来看，此行为并未违反任何一条具体规则。法院对诚实信用原则进行了解释，认为这一行为违反诚实信用原则，为认定其为违法性提供了依据。

法院认为，“违反诚实信用原则的行为包括两类：①破坏其他经营者正当经营活动的行为；②不正当利用其他经营者经营利益的行为。具体到本案，……提供具有视频广告过滤功能的L浏览器的行为同时符合这两类行为的要求，有违诚实信用原则。”

法院通过对《反不正当竞争法》第二条一般性条款以及诚实信用原则的解释，为判决的合理性提供了支持，保证判决符合法律的基本价值。

(三)基于法律体系一致的论证

法院作出判决时，还需保证法律体系的一致性，不应违背既存的法律规则和原则。L浏览器的广告屏蔽功能是一种技术手段，那么这种技术手段是否因具有技术中立性而受到保护？对于其广告屏蔽行为违法的认定，是否损害了技术中立原则呢？

法院同样进行了解释，以保证认定广告屏蔽行为违法并不会损害技术中立原则，避免了法律内在价值的冲突。法院通过区分技术与技术的使用，认为“仅仅是不能认定某个特定的技术本身属于违法技术，但对于该技术的使用行为则不受此限。”⑤在此情况下，广告屏蔽技术并不受到任何影响，因为法院并未判定技术本身违法。

四、麦考密克的“次级证明”理论

由上文三点对于法院判决的分析，可以得出结论，在我国如今的司法实践中确实存在着次级证明的过程，法官为了得到合理公正的判决积极的开动大脑寻找规则。那么，这样的寻找规则是可接受的么？麦考密克的“次级证明”理论提出了检验判决合理性的标准。

麦考密克认为，在疑难案件(Hard Cases)中，法律规则的适用面临三个问题：第一，解释问题。根据法律文本可做出多个解释；第二，相关性问题。即在法律上缺乏规则适用于案件事实；第三，分类问题。案件中的事实能否与法律中的概念相对应。

在面临以上问题时，必须先通过解释等方法对于法律规则进行确定，得到特定语境中清晰明确的法律规则，才能进行演绎性证明。

次级证明((Second-Order Justification))是指通过一般性原则、类比、或法律原则等方式明确或确认法律规则的过程，其核心问题在于寻找规则。“次级证明，包含两个基本要素：一个是后果主义论辩，另一个是一致性和协调性论辩。……两者是相互作用和交叠的。”⑥

面对一个疑难案件，没有明确的法律规则用以支撑判决，法官创设规则所作出的判决必须要经受得起后果主义论辩、协调性论辩和一致性论辩的检验。

(一)后果主义论辩

后果主义论辩(Consequentialist Arguments)有两重含义：第一、所确立的案件规则在该案中能实现结果上的优；第二、所确立的案件规则在以后相似案件中具有结果上的优。

后果主义论辩所基于的出发点是一般常识、法律常识、公共政策、和正义观念等。在法律规则自身不确定或不足的情况下，基于常识，追求结果上的优良来确定规则，对于判决的可接受性是非常必要的，这意味着所确定的规则优于其他的规则。

另外，后果主义论辩本质是主观的、评价性的。其关注的主要是判决的可接受性和不可接受性；不同法官更可能基于不同出发点进行不同的后果主义论辩。

L浏览器一案中基于视频行业发展的论证显然符合后果主义论辩的基本特征，其论辩的出发点并非基于法律，而是基于如何维系视频网站产业生态的常识、基于促进文化产业发展和繁荣的基本政策。法官认为视频网站良性发展的价值要优于L浏览器新技术发展的价值，用户能获得免费视频的价值优于用户不受广告侵扰的价值。这个基于政策的、常识的观念与倾向是认定L浏览器屏蔽广告行为违法的最根本原因，法律文本上的理由和根据，反倒是次要的。

(二)协调性论辩和一致性论辩

1、协调性论辩

协调性论辩(The Requirement of'Coherence')可分为两类：原则论辩(Principles)和类推论辩(Analogies)，这两者并不存在性质的差异，因为在进行类推论辩的过程中，可以类推适用规则的前提是两个规则基于同一法律原则。

“所谓协调，对于一个陈述的法律制度来说，意指不同的规则只有连接在一起通盘考虑才有意义。规则之所以有意义，在于他们都要与某个更为一般性的规则相一致。”⑦协调性论辩的主要目的在于证明确定的规则在法律制度中是有根据的，在于对“提出的裁判规则进行检验以确定是否与现行法律制度相一致和协调”⑧。协调性论辩是证明确定的规则与法律的内部价值相一致的过程。

如果法官或律师仅仅基于后果主义论辩的方式，直接从理性、常识、或个人的正义观念进行高谈阔论，进一步确定规则；那么这必然导致法律体系的确定性受到极大威胁，也会使得司法权力过大。协调性论辩是对后果主义论辩的限制，某一观念不论如何在常识上可接受，一旦缺乏法律依据，也不能成为判决的理由。

在我国司法实践中，法律原则和一般性条款可直接被用作判决所基于的条款，在L一案中，海淀法院即是直接基于《反不正当竞争法》第二条进行的判决。其论证过程中，对于第二条的解读即是协调性论辩，但是，并不能说是十分精彩的协调性论辩。从第二条中解读“竞争关系”显得分外牵强，对“竞争关系”的解读主要是为了对学理上传统观念的回应，在第二条的文本之中根本没有出现“竞争关系”四字。对于诚实信用原则的解释，则显得更加游刃有余，很好地阐释了广告屏蔽行为为何违法。

2、一致性论辩

一致性论辩(The Requirement of Consistence)与协调性论辩在目的上是相同的，都是对后果主义论辩进行限制以保障法律体系价值的一致性。两者的不同在于，一致性论辩更关注确立的法律规则与现行法律规则之间不存在冲突。“你不可冒犯既定的和有拘束力的法律。如果这条戒条可以随意打破，那么效力论将在所有方面失去意义。”⑨对于一致性论辩规则的违背，实质上就是对于既定法律的蔑视，这意味着法官可以不依照法律判案。

但是，对一致性论辩的要求并不必然出现绝对化和极端化的结果，法官仍可以通过对于成文法的解释、判例的区分、乃至对新确立规则的解释来避免规则之间的冲突。“你不可冒犯议会的法律，但可以找到别的理由，对这一裁判规则作出对自己有利的解释，这不违背戒律的要求。”⑩

L浏览器不正当竞争一案中，对于技术中立原则为何不能适用的解释，即是为了维护法律整体价值的统一。一致性论辩在此案中体现得并不十分充分。

五、次级证明对我国司法实践的意义

中国的司法实践中存不存在次级证明，这是一个事实问题。经过上文中对L浏览器不正当竞争案判决的分析，不难得出结论：我国的司法实践中是存在次级证明的。并且，次级证明的使用也绝非只此一例。互联网等新技术的飞速发展极大地改变着人们的生活方式。电子商务蓬勃发展、文化产业日新月异，世界变化的速度远超人们的想象，新的经营模式、行为方式在法律上找不到明确规则与之对应，或者让原本清晰可查的规则边界变得模糊，加剧和放大了规则本身的模糊与不确定性，法官不得不通过“造法”的方式作出判决，维护社会秩序，保障司法的权威性。

与其坚定的认为，法官判案必须以事实为依据，法律为准绳，倒不如大方的承认法具有不确定性，法官在司法过程之中应当拥有部分的“造法”权力，在事实上法官也已经具有了。麦考密克的次级证明理论对确保法官“造法”的合理性有着极大意义，它为法官“造法”在方法上予以支持，承认后果主义论辩的有效性可以使得法律能在常识、正义、公共政策、乃至社会经济理论中汲取资源，处理判决；同时，一致性论辩和协调性论辩也保障了法官“造法”的行为不至于失控，使得司法权力逾越立法所划定的界限，造成司法的独裁与专制。

另外，次级证明理论也为公众对法院判决的合理性提供了有效的检验标准。美国联邦院大法官杰克逊曾雄辩地说：“不是因为我的判决正确才不可推翻，而是因我的判决不可推翻才正确。”在法官已经在事实上进行造法的今天，应当大力推进判决公开公示制度，引入媒体和公众对司法审判的监督，保障审判质量。法官则应当充分的保证每个判决都是在法律上的有根据可循，在结果上能为民造福，理由充足充分，逻辑严谨有序，经得起时间的考验。(作者单位：中国政法大学)

注解：

①该案件亦入选2014年中国法院50件典型知识产权案例。

②北京市海淀区法院：北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书。

③北京市海淀区法院：北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书。

④北京市一中院：北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。

⑤北京市一中院：北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。

⑥[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第102页。

⑦[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第149页。

⑧[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第102页。

⑨[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第191页。

⑩[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第192页。

参考文献：

[1][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2005年版,120页-200页；

[2][荷]伊芙琳·T·菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆，2005年版,150页-200页；

[3]褚国建：《疑难案件与法律推理》，《清华法治论衡》,2009年12月，443页-456页；

作者简介：谭兆业(1993-)男，汉族，中国政法大学硕士研究生，研究方向：法律逻辑。