对已失效具体行政行为的可诉性分析

赵彩丽

摘 要：已失效具体行政行为是否具有可诉性？如果具有可诉性，那么哪些已失效具体行政行为能够提起行政诉讼？这类行政诉讼又该怎样融入到现行的行政诉讼法中？本文拟就对这些问题进行探讨，以期得出较为合理的结论，于现行行政诉讼有些许助益。

关键词：确认之诉；诉之利益

一、已失效具体行政行为是否可诉的分歧

（一）已失效具体行政行为不可诉之观点

理论界认为已失效具体行政行为不可诉的观点大致有二：第一，已失效具体行政行为从外观上讲不存在行政行为的形式，无法进行一般意义上的救济。实践中，因为已失效具体行政行为没有实质上的诉争标的，因此无法提起行政诉讼，即使当事人执意提起，法院也会以缺乏诉讼标的为由驳回起诉。第二，就现实的诉讼现状及已有的诉讼类型看，针对已失效具体行政行为提起的确认违法之诉地位尴尬。首先，不论是撤销之诉还是给付之诉，其前置程序都是要先确认某一具体行政行为存在违法事实，实质上也就是进行确认之诉程序；其次，对于已失效具体行政行为，既不能主张赔偿也不能要求撤销，大费周章地确认一个在外观上已经灭失的行政行为是否违法，既浪费司法资源又没有实际意义。最后，以上分析的出发点都是承认若对已失效具体行政行为提起诉讼，应将其归类为违法确认之诉。但显然违法确认之诉能够提起的前提是存在具体行政行为，对不存在的事实起诉，明显并不是确认之诉。也即，它不属于法定行政诉讼类型，根本没有提起诉讼的依据。

（二）已失效具体行政行为可诉之观点

有学者认为可以对已失效具体行政行为起诉，判断相对人是否有权提起行政诉讼并不是从行政行为是否还存在具体外观上讲的，也不能仅凭现有的诉讼类型就剥夺相对人的起诉权。首先，行政相对人能够提起行政诉讼的前提是存在诉之利益。只要有诉讼救济必要性，就存在诉之利益。虽然已失效具体行政行为已经不存在外观上的行政行为，但是这并不代表该行为不具有诉之利益。其次，按照有权利即有救济的原则，行政诉讼的类型化不应当成为当事人公法权利保护的障碍。比如在德国，一般的给付之诉被解释为“兜底性诉讼”，即当事人的公法权利无法通过其他诉讼类型进行适用时，都可以通过一般给付之诉进行受理和审理。①

通过对各种观点的分析，我认为，相对人可以对具备相当条件的已失效具体行政行为提起诉讼。从理论上讲，这是出于法对诉之利益的救济，是法的价值的体现。虽然在一般的情形下，具体行政行为在起诉前已经失效的，不能再对该行为提起行政诉讼，但如果通过诉讼能为相对人的合法权益提供救济，则应允许其提起诉讼。相对人只需要证明该诉讼能够救济的权益为何以及在救济其权益的过程中，已失效具体行政行为诉讼所起的作用为何。从现实的操作可能性而言，法无禁止皆自由。分析最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款及《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第2条第1款第（三）项可知，《行政诉讼法》并未排斥已失效具体行政行为。即使不能主张赔偿，也不能进行撤销，根据该解释，如当事人提起申请，人民法院依然要对该行为作出违法性确认，判决其违法。

二、已失效具体行政行为可诉的标准

（一）具有现实的诉之利益

原行政行为的相对人或利害关系人能够对已失效具体行政行为提起诉讼的首要标准是具有现实的诉之利益。审判的目的不在于给与当事人以观念性的满足，而在于给与其以现实救济。②这里所称的现实救济不单单指有形化的经济损失，而是包括所有可以且应当救济的利益。这个利益是实际存在的，且受到了行政行为侵害，是有救济必要性的。这些利益可以直接表现为经济利益的损失，也可以间接牵扯到某些经济利益，或者单纯只涉及原相对人或者利害关系人的社会评价或其他基本权利。不论利益外观为何，只有于原相对人或者利害关系人有救济的必要，且相对人或利害关系人未怠于行使权利，那么就可以提起诉讼。

（二）与其他合法利益具有紧密关联性

原行政行为的相对人或者利害关系人能够对已失效具体行政行为提起诉讼的第二个标准是与其他合法利益具有紧密关联性。这一点并不是针对所有的利益而言的，仅仅针对“恢复名誉型”、“判决先例效力型”、“基本权利侵害型”等类型而言。③相对人提起行政诉讼是可以直接或者间接得到实际效益的。与其他合法利益具有紧密关联性类似最密切联系原则，是建立诉之利益和诉权之间联系的一架桥梁。详言之，把对已失效行政行为的起诉当作步骤一，把相对人需要进行的下一步当作步骤二，要么通过步骤一相对人可直接得到实际利益，要么通过步骤一证明某结论，然后用于步骤二，从而间接得到自己应该得到的利益。如果还需要步骤三，那么就不能支持相对人的起诉存在的诉之利益了。这并不是否定诉之利益存在，也不是否定相对人得到利益的可能性，而是说实现这种可能性要付出的成本太高了，甚至高出收益，法律不再予以支持。

三、可诉已失效具体行政行为的现实操作

（一）与现行《行政诉讼法》的融合

法的稳定性决定了任何一部优秀的成文法律都不可能朝令夕改，因此，为可能出现的新情况留出适用和融合的空间就成为立法者不得不加入的必要设计。新《行政诉讼法》第74条第2款规定的是应当做出违法确认的诉讼类型，并且该款并未在行政行为之前做限定，言明行政行为相对人或利害关系人只能对未失效行政行为提起确认违法之诉。而且，第（二）项还指出，在案件审理过程中，即使被告改变原违法行政行为，只要原告依然要求确认原行政行为违法，那么法院仍需依据相关法律作出确认违法判决。法院就已失效原行政行为继续审理，作出违法确认判决目的是什么？显然并不是为了走完诉讼程序，也不仅是为了进一步保障当初相对人起诉时主张的显性利益。相比前者，法院更多的是为了防止相对人撤诉后，行政机关卷土重来，再作出类似不利于相对人的行政行为或者避免因原行政行为而对相对人造成其他伤害，这是保护相对人的隐性利益。从这里可以看出来，新《行政诉讼法》关注的是相对人全部的诉讼利益，其对于已失效的具体行政行为是留了容纳空间的，二者的融合不存在本质上的冲突。既然如此，在司法解释或者今后最高法院的批复或者指导意见当中，扩大行政诉讼的受案范围，将一部分已经失效的具体行政行为纳入其中未尝不可。

（二）可诉已失效具体行政行为的审理方式和程序

尽管出于保护相对人诉讼利益的考虑，部分已失效的具体行政行为可以提起行政诉讼，但这并不表示不需要考虑诉讼成本和效率问题。对于可以提起诉讼的已失效具体行政行为应该适用怎样的审理方式和程序才能以最小的成本达到最高的效率和最佳的效果，这是解决了已失效的具体行政行为可诉性之后的最大问题。因已失效具体行政行为的特殊性，我认为遵循不开庭审理为主，开庭审理为辅的原则比较适宜。法院的审理方式以材料和证据的书面审查为主，配合双方的当面调查和质证。至于审理的程序，在保证公平公正以及避免暗箱操作的前提下尽量简化，但要做到至少有一次当面调查和质证的机会。经审查之后，如果确定已失效的具体行政行为确实违法，则做出确认违法的判决。（作者单位：华中师范大学）

注解：

① 罗伟，徐以祥：《行政诉讼类型化：理论基础.立法构架和适用技术》，载《河北法学》2014年第12期。

② 于广学：《债权人提起行政诉讼的若干法律问题研究》，载江必新主编：《行政与执行法律文件解读》，人民法院出版社2015年1月版，第101页。

③ 参见弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第5版），莫光华译，法律出版社2003年版，第333-336页。