违约金调减权及其行使与证明

谭启平 张海鹏

摘要：《合同法》第114条第2款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这种权利应被定义为违约金调减权，在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人，并应以诉、反诉或反请求的方式行使，若当事人在一审中没有放弃，二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性，且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由，但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中，“违约金过分偏高”的证明责任由违约方负担且不发生转移，但在举证困难的例外情形，法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。

关键词：违约金调减权；形成诉权；法官释明；证明责任

中图分类号：DF525

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.04

我国《合同法》第114条第2款后段规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。这是我国在立法层面首次确立违约金调减制度违约金的司法调减系法、德等大陆法系国家以公平为旨归对违约金进行干预和控制的制度安排。英美法系国家则是通过将违约金区分为损害赔偿额之预定（liquidated damages）和惩罚性条款（penalty clauses），并进而否定惩罚性条款的强制执行力来达到其控制目的。（See Jack Grave： Penalty Clauses and the CISG，30J.L.&Comm.153（2012），10.）需要说明的是，《合同法》第114条第2款前段还规定了违约金调增制度，但实践中违约金司法调增的案例很少，而且在理论上其存在的必要性也存在疑问，为了论述的集中性，本文仅以违约金调减制度为考察对象。……