地方立法“辅助”刑罚消极预防机能的探究

范锐

摘 要：刑法的机能不仅仅在于惩治犯罪，也在于预防犯罪。在当今社会治安状况趋于变糟的情况下，难免有人怀疑刑法预防机能是否失去效用。有的人提出应提高刑罚的法定刑，这一重刑主义思想与当下社会发展的方向是相违背的，可以寻求另外方式在不改变刑法严肃性的前提下加强刑法的预防机能。

关键词：毒品；刑罚；预防

2016年初，安徽省所属一个四线城市破获当地建国以来最大的贩毒案件（查收的海洛因超过8KG），作为一个常住人口只有五十多万的小城市，其单个案件的海洛因量如此巨大不得不令人深思，同时这也反映当今我国社会存在的一个不可忽略的问题：毒品等犯罪问题已经由一二线城市开始朝着经济不发达地区和边远地区扩散且呈现泛滥的趋势。

一直以来，因为三四线的小城市相对较少而又稳定的人口结构，加上其本身流动人口较小以及相对不太发达的经济所导致的夜店一类的夜间娱乐设施的趋弱。使得治安状况向来优于一二线城市。但是上文中事件所暴露的问题却明显打破这一普遍认识，人们往往会联想到贩毒罪以及相应的刑法，并往往会想——是不会刑罚太轻了所以才会让人不顾法律铤而走险犯下大错。这样的想法明显是错误的，刑法一直要求的是稳定性和罪刑法定，虽说法律本身要适应的社会发展的需要，但是仅仅因为某一类的案件而加强相应罪责的刑罚程度很明显是重刑主义的落后思想，这也违背了法律的相对稳定性的原则与我国的法治社会的发展理论相违背，更不用提当今刑法的发展趋势了。即使其在消极预防的作用方面有变弱的征兆也不是提高刑罚的理由。

本文旨在通过对地方法规设立的讨论，在不改变刑法的前提下寻求弥补当今社会经济条件下刑罚消极预防作用趋弱的势头，在社会法治理念下的维护社会经济发展稳定的新方向。为中国社会主义法治事业添砖加瓦。

一、刑罚的消极预防理论及其缺陷

刑法的预防机能存在三种模式：即特殊预防、消极的一般预防、积极的一般预防。所谓消极的一般预防，指的是刑法将对犯罪的规定以及相对应的刑罚以明示的方式公之于众，以期达到对潜在犯罪分子的威吓，借以阻止犯罪行为的发生或减少。

（一）消极预防论的理论

现代以来所确立的一般的消极预防理论主要来自费尔巴哈的心理强制说，心理强制学说是一种社会心理学上的假设。其认为潜在犯罪分子的犯罪动机和欲望可以通过刑法中相应刑罚的明示给潜在的犯罪分子带来心理上的贬抑和不快从而压制住自身的犯罪欲望。因此，刑法可以在人的内生作用出一种不敢犯罪的心理动机，使得其明白犯罪给自身带来的痛苦（预期的）要远远大于不犯罪的快乐。所以我们可以理解为一般的消极预防理论是一种维护法律外在秩序的方式之一。

（二）消极预防论理论的缺陷

从理论上来说，其一，刑法维持其消极预防上对潜在犯罪分子的心理强制来自于刑罚的严峻程度，这种理论难免会导致刑法自身陷入重刑主义倾向。因为基于上文的理论，只有刑罚自身严厉到足以使潜在犯罪分子畏惧犯罪所导致的刑罚给自身所带来的痛苦才有可能放弃犯罪行为，必然导致立法者基于此而认为只有加重刑罚才能达到心里强制的目的，这本身与刑法的要求相违背。其二，消极预防上的心里强制作用不仅仅来自于法条的明示，也来自于刑罚的执行——即通过对罪犯的刑罚执行来向其他人展示刑罚的严酷，但这种行为本身也忽视了对罪犯人尊严上的尊重，其可能被作为一种警告他人的展示工具。

从现实上来说，我们也忽略了犯罪所带来各方面的物质利益和精神上刺激对人的诱惑。在当今的社会生活中，金钱至上的理论被很多人所崇拜，并且各种享受只有通过金钱才可以实现，但是刑罚不切身经历永远也不会理解其带来的痛苦，而在一般的社会秩序下，通常大部分的人是没有机会感受的。对人们来说，只有发生在自己身上的事情才会真正的理解。所以消极预防理论难免会存在自身警示力度不强的情况。

二、利用地方法规补充消极预防的不足

中国特色社会主义理论一直讲求的是实事求是，我国各地可以根据自身的犯罪状况和偏向，灵活的有针对性的加强相应的地方性行政法规建设，高效利用当地行政资源加强相应的治安巡逻、娱乐管制、法制宣传教育等相关的地方立法借此间接的辅助刑法一般的消极预防作用的实现。

（一）立法上更加灵活

从我国的立法结构来看，刑法属于基本法，其制定和修改、取消需要经过全国人大，程序更加的繁琐和严格，同时也更加的稳定；而地方政府规章和地方性法规只需经过地方政府或其人大和常委会即可，相比来说更加的灵活。各地可以根据自身的不同状况设立有针对性的立法，开展有针对性的治安联动机制、检查机制、举报监督机制，同时设立相关的法规加强法制教育宣传、在校园中法制教育活动、将有针对性的法制教育纳入地方教育科目等。在需要的时候可以设立，同时在不需要的时候也可以方便的取消。

（二）实施上更加的灵活

刑罚的实现必须经过法院的审判，其预防也只是通过法条和执行审判的心理强制。相对于地方性法规来说，后者责更加的贴近生活和实际，毕竟大部分人是不会触犯刑法的。而政府根据地方立法产生相应的行政行为与百姓的生活更加的息息相关，甚至天天可能与之打交道，通过相关的行为可以使人民更加明白刑罚的恐怖所在。同时在实际运用中，政府可以随时根据实时反应的状况来调整自己的手段和方式，其反馈的效果也要优于刑法自身的预防效果。

参考文献：

[1]周亦峰.《刑法预防机能的现代展开》[J].《江西社会科学》，2011 年第7期.

[2]许家华.《略析边境农村地区毒品犯罪预防工作》[J].《广西警官高等专科学校学报》，2013 年第1期.