内幕交易的事前预防机制

卫鑫

摘 要：我国股市交易中所存在的“内幕交易”现象一直以来为人们所诟病，然而囿于我国股市发展较晚，相关的法律法规不健全，导致“内幕交易”行为在技术层面上难以被发现，在法律层面上难以被规制。本文作者试从信托法的角度入手，通过将公司的高管资产纳入到盲目信托中，以此来将公司高管的资产在技术上隔离开来，希望对于我国证券市场的健康发展及“内幕交易”的规制提供一个可行性的方案。

关键词：内幕交易；盲目信托；高管治理

一、我国法律规制“内幕交易”现状

（一）法律规制“内幕交易”的规定。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》及《禁止证券欺诈行为暂行办法》是我国规制内幕交易最早的规定，而1998年12月通过的《证券法》中，禁止内幕交易被正式列入法律条文。2005年通过的《证券法》增加了对因“内幕交易”造成的经济损失的民事赔偿责任。2013年通过的《证券法》则详细的规定了禁止的交易行为，其中对内幕信息的知情人详尽的进行了列举且设立了一个“兜底条款”，即《证券法》第七十四条第七款：“国务院证券监督管理机构规定的其他人。”这个“兜底条款”的设立对市场经济发展过程中出现的新形式“内幕交易”中的行为人的规制提供了法律依据。

（二）“内幕交易”相关法律实施效果评析。随着“内幕交易”相关法律的逐步完善，内幕交易案件的发生近年来呈现出递增的趋势。根据中国证监会的统计，2012年、2013年内幕交易立案案件分别为70件和86件，相比2011年增幅达到了46%和79%。2015年的上半年，内幕交易案件启动调查的达到180件，累计对138名涉案当事人采取限制出境措施，冻结涉案资金和收缴罚没款分别达3.8亿元和1.29亿元。①由此可见，内幕交易的相关法律规定在规范交易市场秩序方面发挥了重要的作用。其实施效果也囿于条文的操作性较差而难以实现理想的效果。吉林大学傅穹教授认为，中国资本市场中的内幕交易难以禁止的现实困境，实则是内幕交易行为构成体系逻辑混乱的一个映射，并已对内幕交易行为认定与责任追究构成妨碍。

二、法律规制“内幕交易”的缺陷

（一）“内幕交易”事前预防机制薄弱。“内幕交易”囿于内幕交易行为本身的隐蔽性和突发性，难以在发生前进行预防。我国《证券法》采取的是事后惩罚措施，在“内幕交易”发生后，对“内幕交易”案件进行立案侦查。由于“内幕交易”行为本身的特征，使得事前预防机制难以建立起来。在实践中，事前防御机制能够做到的也只是通过监控公司高管及股东的账户，发现账户有资金异常流入流出时进行调查。《证券法》第六十七条规定了在公司出现重大事件而投资者尚未得知时，上市公司应当立即将该重大事件向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告。前述规定，都在一定程度上制约了公司高管及股东，然而其事前预防作用微乎其微，并不能阻止高管和股东利用职务便利获取的内幕信息进行非法交易。证监部门也承认当前打击内幕交易犯罪也从事前审批转为事中，事后追究。

（二）事后追究的民事责任难以落实。《刑法》在追究行为人内幕交易犯罪行为时，以判处徒刑及罚金为主，而对于民事赔偿则未做说明。而2005年《证券法》修改时虽然增加了追究“内幕交易”行为时的民事赔偿责任，然而在实务中，由于受到股民人数众多以及股民损失难以量化等现状的制约，常常难以落实民事赔偿责任。例如，在“光大乌龙指案”中，受害人的股民并未得到经济赔偿。而在此前的“万福生科造假案”中，平安证券积极赔偿，为专项投资者设立赔偿基金，这一做法得到了行业人士的普遍认可。法律并未明确规定民事赔偿责任，因此，难以保障受害股民的利益。

三、韩国实施股票盲目信托

（一）内幕交易催生下的盲目信托。韩国总统卢武铉执政时期，韩国国内大量公职人员在进行股票交易，以权谋私，进行内幕交易，获得大量不当利益，在民众的压力下，催生了股票保密信托制度。

（二）保密信托的设立。股权保密信托是从盲目信托中演变出来的，其细则规定在《韩国公职人员伦理法修改案》中，该修改案规定：包括国会议员在内的一级以上高级公职人员，要对其职务相关的股份进行出售或委托给受托机构管理和运用。

（三）股权保密信托的评析。韩国的股票保密信托是盲目信托的一种，虽然其明确规定的公职人员范围比较有限，但是将国会议员在内的一级以上高级公职人员以及财政部和金融监督院的二级以上公职人员都包括在内。盲目信托制度的推行遵循着自上而下的原则，韩国政府推行的股票保密信托从一级以上扩展到二级以上，与该原则相吻合②。该信托的推行，从法律上规制了公职人员在股票市场上的行为，使股市上存在的以权谋私以及内幕交易的情形得到了控制③。

四、将盲目信托纳入公司治理

（一）纳入的高管人员之范围。盲目信托中，应当参照《公司法》的规定，将这些高管人员纳入到委托人的范围中。《证券法》为了避免公司高管增持或者减持股票导致股市震荡，做出了一系列规定，例如：《证券法》第四十七条对于限制公司高管的交易行为起到了一定的制约行为，然而高管为了逃避证监会的监管，通过使用他人身份开设多个账户进行操作。

（二）纳入的高管人员财产的范围。高管人员虽然并非都是公职人员，然而由于高管人员的交易行为对于股市的影响程度较高，也应明确规定高管人员的财产范围。《信托法》对于信托财产范围的规定较为宽松，可以明确估值的财产皆可纳入信托。④在实务中，高管人员多通过增持其所属公司或其关联公司的股份以达到盈利，而增持股份则需要动用大量的金钱。监督机构在监控高管人员的个人账户资金流出流入方面做了很大的努力，然而由于股票交易本身的风险性以及不可预测性，常常导致即便监督机构监测到了高管人员账户的异常情况，也无法充分举证高管人员是由于提前获悉了内幕信息而做出了相应的交易。因此如将高管人员的现金纳入信托中，则高管人员将无钱购买股票，在源头上断绝了其利用内幕交易的可能。

（三）高管违反信托条款之民事追责。我国的法律也缺乏对于高管违反法律规定民事追责的规定，非法操作后通常的处理方式是通过《刑法》规定的“内幕交易罪”对相关的人员判处相应的徒刑，处以相应的罚金。而如果将高管的财产纳入盲目信托中，在签订盲目信托合同时，明确约定高管违反盲目信托条款进行违规操作时，应当承担的民事责任，则有利于维护市场的正常秩序。根据国外的实际情形，当委托人将其财产转移给受托人时，对于财产的详细投资情形，委托人无知悉权，仅可了解资金的盈利情形。为了规避这一情形的发生，在受托人的选择方面以及受托人的资质方面，法律可以做出相应的规定。如若委托人违反了“回避”原则，选择与其所属公司有关联关系的信托公司成立盲目信托，则其应当承担相应的民事责任，而该信托公司在审核委托人时，由于未尽到合理的注意义务，也应当承担相应的民事责任。

（作者单位：上海大学法学院）

注释：

① 《监管部门加大内幕交易打击力度》，载《证券日报》2010年7月22日。

② 韩国的股权保密信托针对的是公职人员，公司高管并未规定在内。

③ 邹嵚楠.信托制度下的反腐制度完善[J].科技视界.2013.06.

④ 方嘉麟.信托之理论与实务[M].北京.中国政法大学出版社。

参考文献：

[1] 《信托法》[M]，中野正俊，张军建，中国方正出版社，2004年10月。

[2] 《信托法专题研究》[M]，文杰，中国社会科学出版社，2012年6月。

[3] 《信托法务与实务》[M]，三菱日联信托银行（日），中国财政经济出版社，2010年3月。

[4] 《被误读的信托——信托法原论》[M]，高凌云，复旦大学出版社，2010年3月。

[5] 方嘉麟.信托之理论与实务.[M].北京.中国政法大学出版社。2004年3月。

[6] 《信托视角下的反腐完善》[J]，邹嵚楠，科技视角，2010年6月。