实践中竞业禁止适用状况的分析

【摘要】经济的发展，使企业成为重要的市场主体，董事经理等高级人员，掌握着公司的经营决策、业务范围、商业秘密等重要的信息资源。竞业禁止，作为公司董事经理等高级人员的一项义务，在一定程度上降低了损害公司的风险，但是由于当前规定的抽象、模糊，导致实践中常常会出现同种情况不同的判决，给司法适用带来了巨大的困扰。本文从实际案例出发，指出实践适用过程中的障碍，并提出相应可行性建议。

【关键词】竞业禁止；实践适用障碍；完善建议

一、案例介绍

1、上海星耘公司与上海联基公司董事、监事、经理损害公司利益纠纷案。星耘公司聘请刘长山为总经理及常务副总经理，并在合同中约定了劳动期限，为2004年1月1日至2005年7月31日，后2004年12月15日，星耘公司召开股东会及董事会，决议免去刘长山的董事、总经理职务，刘长山于2005年4月设立联基公司，并负责该公司的实际经营，该公司的经营范围涵盖星耘公司的经营范围，最后法院判决刘长山违反了竞业禁止义务，理由为：（1）公司董事、监事、高级管理人员应负竞业禁止义务，其时间始于任职之时，发生于公司营业的各个阶段，但并不终止于董事、监事、高级管理人员解任或辞任之时，董事任期届满或者辞职、被辞退后的一定期间内，仍应负竞业禁止义务；（2）星耘公司与联基公司的营业执照上所载的经营范围相同；（3）联基公司的行为直接侵害了星耘公司既得的商业利益。

2、秦皇岛新谊工程有限公司诉章伟云损害公司利益案。章伟云任新谊公司的总经理，2001年3月6日，经董事会决议辞退其职务，2001年6月章伟云去经营范围与新谊范围一致的另一家企业任总裁一职，但后来法院判决章伟云没有违反竞业禁止义务，理由为：章伟云已经被公司辞退，其就不再负担此义务。

3、北京大道公司与北京恒华公司之间的纠纷。梁剑豪是北京大道公司的股东及高级管理人员，后来其在任职期间又设立了恒华公司，与大道公司经营的业务相同，并通过不正当手段将业务转给恒华公司，但后来法院判决梁剑豪并没有违反竞业禁止义务，理由为：虽然两人的网页和职位列表相同，但以此并不能证明二人的实际经营范围相同，也不能说明梁剑豪从事了相同的业务。

二、实践适用竞业禁止时存在的问题分析

通过以上几个典型案例的介绍，我们可以看出在实践中，对于如何适用竞业禁止还存在着很大的争议与疑问，有时会出现相同情况不同的判决结果。

1、法律规定笼统模糊，实践难以适用

（1）缺乏对董事职务丧失时间点的规定

我国《公司法》规定董事、经理在任职期间负有竞业禁止义务，但是却没有具体明确规定任职与离职的分界线，即董事在何时就真正意义上的丧失了职务，是经过法定程序办理辞退手续还是直接经过董事会决议后被辞退，抑或是未经批准而自己主动辞职，这些分歧的出现，导致在出现董事辞职后未办理辞退手续就再设立公司，且经营与其原来任职公司业务范围相同的业务的情况时，法院如何决断董事是否负有竞业禁止义务就成了一道难题，甚至有时会因为理解和考虑的角度方式不同，出现同案不同结果，影响了法律的稳定性，降低了法律的权威和尊严。

（2）对“同类的营业”没有规定判断标准

《公司法》只是规定董事、经理不得经营与所任职公司同类的营业，对于何为同类的营业以及如何判断是否从事了同类营业的行为，在所不问。

2、没有规定竞业禁止的时间和地域限制

当前的《公司法》只规定了董事任职期间的义务，没有规定离职后的义务，更没有规定离职后时间的限制，只有在《劳动法》中规定了劳动者对用人单位负有的义务，且规定其期限为两年，但是董事与公司之间的关系不是简单的雇佣关系，而且二者的关系比较复杂，如何借鉴适用是一个挑战。

对于地域的规定，从法律条文的规定，推定现在公司法规定的限制范围为全国，这无形中限制了董事的自由择业权，也不利于经济的发展，而且也不是必要。

3、法律责任不全面

董事违反义务承担的责任，目前公司法中只规定了收入权和赔偿权，但对于正在实施的违反竞业禁止义务的行为如何救济，没有规定。

三、增强实践适用性的法律建议

1、出台相应的司法解释，加强法律与实践的衔接性

（1）明确规定董事职务丧失的时间点

法律最大的作用就是保障社会秩序和公平正义，而只有程序的正当合法才能实现法律的价值和目标，因此在实践中，把经过法定程序办理辞退手续作为董事真正丧失职务的时间点，有利于法院在审判过程中把握，并正确适用。

（2）规定“同类营业”的判断标准

对于同类营业的定义，理论上有两种观点，有人主张以公司章程登记的营业范围或者在工商登记机关登记的营业范围为准，有人却抛弃这些形式要件，认为只要其实际上从事了相同或相类似产品的经营，就认为属于同类的营业，关键看其是否具有抢占市场份额、巧夺属于本身公司的经济利益，笔者也赞同后一种观点。即只要是公司业务覆盖范围之内或者公司有意开发的地域都属于竞业禁止的地域范围，对于一些更新速度比较快的业务，如手机核心技术等，可以酌情赋予法官自由裁量权，以实现个体的公平正义。

2、明确竞业禁止的期限和地域范围

董事的竞业禁止义务应有一定的期限，而不是终生，否则就会加重董事的责任，限制了董事的自由择业权，对于没有与公司签订竞业禁止合同的董事，公司法可以参照劳动法的规定，规定董事在离职后的两年内，不得从事与原任职公司相同或相似的业务，且应以董事任职时的报酬计算应当给予的补偿金数额；对于与公司签订合同的董事，当事人之间可以约定期限和补偿金，但此约定不得违反法律法规的规定，在违反时，法院积极发挥职权作用，根据当事人订立合同的目的，具体处理。

董事的地域限制范围，指的是董事在哪些范围之内不可从事相同或相类似的业务，笔者认为应当以公司与董事可能产生实质性竞争关系的经营区域为竞业禁止的限制区域，即只要一定的行为可能会导致其市场份额减少，其经营业务和机会无理由流失，就划归在禁止的范围之内，除此之外，在充分考虑时间的限制。

3、健全违反竞业禁止义务的法律责任

（1）增加公司的不作为请求权

法律是权利的最后保障，只要在损害还没有實际发生或有能力采取一定措施降低损害的情况下，我们就应该积极减少损害的程度。对于董事正在违法实施竞业禁止义务的行为时，公司可以参照民法的规定，要求董事停止侵害行为，以降低自己的损害，即公司主动积极行驶自己的不作为请求权。

（2）完善归入权制度

当前《公司法》规定了董事违反竞业禁止义务所得的收入归公司所有，但公司的归入权是否有时间限制也没有规定，这会导致公司怠于行使自己的归入权，或者再经过相当长时间后，公司突然行使，加重了董事的责任，也不利于关系的稳定。归入权，属于一种形成权，根据以前的规定，适用一年的除斥期间，自公司知道或应当知道一年内行使。

（3）规定公司的损害赔偿请求权

董事违反竞业禁止义务给公司造成损失时，公司有权要求董事对其造成的损失进行赔偿，而我国公司法却对此赔偿责任未做出规定，有待于弥补，笔者认为，因以给公司造成的实际损失为准，这既有利于救济公司，也保护了董事的权益，达到二者的平衡。

【参考文献】

[1] 章伟锋. 董事竞业禁止制度研究[D]. 上海：华东政法大学， 2009.

[2] 马其家. 我国董事离任义务及其法律制度的完善[J]. 山东：法学论坛， 2007（251）.

[3] 曹顺明. 股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M]. 北京：中国法制出版社， 2005.

[4] 余 多. 公司董事竞业禁止义务探究[J]. 甘肃：甘肃政法成人教育学院学报， 2006（2）.

【作者简介】

叶娇（1990—），女，汉族，山西朔州人，西北政法大学民商法学院2014级民商法学专业硕士研究生，主要研究方向：民商法学。