再探犯罪实行行为中的着手

刘天颖

【摘要】犯罪实行行为的着手是刑法学界一个颇具争议的问题。对于某些只对犯罪未遂进行处罚却不对犯罪预备行为进行处罚的国家而言，是否属于实行的着手直接决定了某些行为罪与非罪的界限；对于那些既对犯罪未遂进行处罚又对犯罪预备进行处罚的国家而言，实行行为着手的认定也将是处罚犯罪未遂与预备的界限，因此实行行为的着手是断定该行为是否属于实行行为的关键问题。

【关键词】实行行为；着手；犯罪预备

一、实行行为着手理论概述

（一）大陆法系中关于着手的理论学说

着手是一个源于大陆法系国家的概念，所以，在德日等大陆法系国家，以及我国台湾地区等大陆法系地区对于犯罪行为的着手都有着较为激烈的争论。

首先是客观说。客观说是旧派即古典学派的观点，它是由客观未遂理论而得名的。客观说强调的是由客观事实来确定实行行为着手的概念。其中又包含形式客观说和实质客观说。形式客观说的观点是，应从形式上对实行行为的着手进行考察，当行为人开始实施属于部分构成要件行为之时就是实行行为的着手。实质的客观说主张从实质上来考察实行行为的着手。该学说认为，实行行为是行为人开始实施使刑法所保护的法益发生现实危险性的行为。其次有主观说。主观说以行为人内在危险性的外部化为着眼点，主张以主观犯意为标准来认定犯罪行为是否着手。……