浅析公序良俗原则的适用

靳一鸣

摘 要：公序良俗原则是民法中很重要的一项法律原则，起到了弥补法律漏洞，克服法律的局限性，维护法律权威，促进社会和谐的作用。但在其授予法官自由裁量权的同时，也容易导致公序良俗原则被滥用。在谨慎适用公序良俗原则的同时，明确适用公序良俗原则的标准，促使法官的裁判更加贴近实质公正。

关键词：公序良俗；适用；评判标准

一、公序良俗原则的定义

民法学界对于公序良俗的内涵通常认定为是公共秩序和善良风俗的合称。公序即为公共秩序，良俗即为善良风俗。①王泽鉴和梁彗星先生则认为，善良风俗概念仅应限定在性道德和家庭道德范围内。②而笔者认为善良风俗应该是以道德为核心的并且具有很大弹性的一个概念，它的范围不止限于性道德和家庭道德范围之内。

综上所述，笔者认为公序良俗原则是指主体不得违背现行法律规定并且不得违反现行法律没有明文规定的体现公平正义的法律精神以及符合社会公众认同感的社会秩序和善良风俗的原则。

二、适用公序良俗原则的评判标准

（一）适用公序良俗原则的理论判断标准

公序良俗原则作为一个法律原则，其适用需要法官运用自由裁量权加以具体化，法律并没有为公序良俗原则设定具体的操作方法，它只是为法官指明一个方向，要法官在这条路上去裁判，具体走多远，怎么走，则由法官自己决定。③因此，法官在判断某个法律行为是否违反公序良俗原则，以及是否应当适用公序良俗原则时，必须将公序良俗原则与具体个案联系起来来进行判断分析。从社会大众及当事人对司法裁判的期望角度来看，确定公序良俗原则的标准应当是社会的标准而不是个人的标准，应当来自于社会而不是来自于法官个人的内心，要尽量让每个能正确思考的人感到适当。

（二）适用公序良俗原则的实务判断标准

1、法律行为的客体。如果法律行为的客体本身具有反社会性或者违背公序良俗，则法律行为就是违反公序良俗的行为。比如说代孕协议，包养协议，潜规则等。

2、法律行为的内容。如果当事人享有的权利和义务具有反社会性或者违背公序良俗，则法律行为就是就是违反公序良俗的行为。比如说私通的约定，赌博行为等。

3、法律行为所附的条件。法律行为本身并没有违反法律、公序良俗，但条件具有反社会性或者违背公序良俗，可能影响到法律行为的效力。在条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。例如，以建立或维持情人关系的赠与，应为无效。但以结束不伦关系为条件而赠予的合同，应为有效，因为此行为是致力于恢复正常伦理秩序。

4、法律行为的动机、目的。法律行为的动机和目的具有反社会性或者违背公序良俗，就会导致法律行为无效。比如说以维持情人关系为目的的赠予就是无效的。

三、适用公序良俗原则的限制

立法者设立公序良俗原则的目的在于塑造社会观念、秩序，并且立法者不可能将社会中方方面面全部写入法律中，所以立法者只能授权法官根据不断出现、不断变化的新情况，根据公序良俗原则来行使自由裁量权。但若法官适用不当，过分干预人们的生活，就可能会严重影响人们人格的自由发展，进而影响到社会的发展。法官只能在穷尽法律规则却不能对案件作出合法且合理的裁判时才应适用法律原则，或者严格适用法律规则会损害当事人权益，影响实质公平的情况下也可以适用公序良俗原则。④在司法实践中，法官不可滥用公序良俗原则。虽然公序良俗是指在社会生活中占统治地位的道德标准，但法官也是具体的人，很可能将个人的道德观强加到当事人的身上，很可能会造成相同情况，不同处理的不公平结果的发生。所以，法官应当谨慎适用公序良俗原则，并且要为公序良俗原则制定一套使用规则来进行规范。

四、评析泸州二奶遗赠案

（一）案情简介

有妇之夫黄某与张某租房并以夫妻名义生活七年，张某在黄某病重时在身边照顾，黄某在生前立下经公证的遗嘱，将自己的财产全部遗赠给张某。黄某去世后，张某要求取得被遗赠的财产，被拒，遂起诉到四川省泸州市纳溪区法院。法院以违反公序良俗原则为由认定遗嘱无效，将遗产判给黄某之妻蒋某。

（二）案情评析

对于本案的判决，有两种说法，大部分普通大众认为法官判决很合理，普通大众的想法是出于内心对于“小三”的憎恶。而有一部分学者认为，法官应当根据《继承法》来认定该遗嘱行为有效，进而维护张某的利益，但笔者认为如果认定该遗嘱行为有效，进而严格按照法律进行裁判又会招来社会舆论的压力，使得案件的判决不合理。笔者认为法官将违反公序良俗原则的对象定为遗嘱行为以及法官的判决有失偏颇。首先，法官认定该遗嘱行为无效是错误的。本案中，黄某有两个关键行为，一是婚内与他人同居的行为，二是遗嘱行为。婚外同居行为明显违反公序良俗原则并且违反我国《婚姻法》的规定，所以同居行为是无效的。但是这并不能说明遗嘱行为也是无效的。因为本案中，张某在黄某患病时依然不离不弃守在身边照顾，而黄某的妻子蒋某却没有尽到作为一个妻子的扶养义务，所以黄某出于感激和感动而不是出于维护双方的情人关系，将自己的遗产赠予张某是合法的，而且笔者认为黄某是为了保证张某在自己去世后的正常物质生活，只要他尽到了应当对自己妻子儿女的义务就不违背公序良俗。其次，黄某在生病期间其妻子蒋某并未尽到作为一个妻子应尽的义务，此行为违背了善良风俗原则。最后，黄某在设立遗嘱时以及在平常生活中并未对自己的妻子、儿女尽到应尽的义务，其行为也违背了公序良俗原则。在德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷中有记载这样一个案件，丈夫在生前实行了一项遗赠行为，其中剥夺了其妻子的法定继承权，而改立在他生病期间照顾他的情妇为单独的继承人。法院通过解读“善良风俗”之后，认为丈夫“旨在给其情妇提供生活保障”的遗产处分行为不违反“善良风俗”。所以，在本案审判中，德国联邦最高法院判决遗赠行为有效。在泸州二奶遗赠案中，如果法官完全按照法律规定去判案，则会导致激起社会大众的反感，会受到来自社会舆论的压力，并且黄某并没有尽到对自己妻子、儿女应尽的义务，所以笔者认为，法官应当在判决中兼顾张某和蒋某双方的权益，而不应当只照顾一方。

五、结语

对公序良俗原则灵活而谨慎的适用，可以维护法律的权威与尊严、克服法律的局限性、促进社会和谐、保护社会公共秩序和协调各种利益冲突。而滥用公序良俗原则又会导致法官自由裁量权扩大容易导致司法腐败，案件判决不公正。所以法官应当在合适、正确的情况下适用公序良俗原则，对案件进行合法又合理的裁判，使案件的裁判在符合法律规定的前提下更加符合普通大众的心理，更加具有说服力。（作者单位：广西师范大学法学院）

注释：

① 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社，2001.

② 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.

③ 沈敏荣.法律的不确定性—反垄断法规则分析[M].法律出版社，2001：107.

④ 于飞.公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心[J].北京大学出版社，2006：40.

参考文献：

[1] 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社，2001.

[2] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.

[3] 沈敏荣.法律的不确定性—反垄断法规则分析[M].法律出版社，2001：107.

[4] 于飞.公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心[J].北京大学出版社，2006：40.