未出资情形下的股东资格解除研究

涂程

摘 要：2011年最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》），初步创设股东除名制度，为解决公司纠纷提供了依据。然该制度并不完善，本文专门讨论未出资情形下的股东除名制度。对于“未出资”的理解，不应当局限于超过出资期限的未出资，另外催告的合理期限应当在尊重公司章程的基础上确定，若公司章程未予确定，再由法院根据实际情况予以认定，应当认为此种情形下的期限不应当低于一个月。

关键词：长期；合理期限；法条适用；表决权限制

一、股东除名制度概述

股东除名制度是指公司基于特定的事由，依照法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东关系的法律制度。①我国公司法并没有规定股东除名制度，而是在司法解释中予以规范。根据我国《公司法司法解释（三）》的相关规定，我国现行的股东除名制度是有限责任公司基于股东未出资或抽逃全部出资，公司催告其出资或返还、经合理期限仍不作为、公司召开股东大会通过决议等程序后将股东除名。该项制度是我国在出现诸多公司僵局的基础上，借鉴国外的成功经验结合本国的实践设置的。但是该条司法解释仅仅对违反出资行为的情形下规制了股东除名，且该解释仅限于公司决议情形，规则的设计过于简单，现实中对该制度的运用存在极大的不便。若要使该制度在实践中得以更加广泛、合理的运用，必须对该制度适用的公司类型规范化、归类被除名股东的除名情形、规范除名法律程序（包括控股股东表决权排除等）、被除名股东股权的处置、被除名股东的责任承担以及对被除名股东的权利救济等诸方面的具体问题进行系统的分析与研究。

公司法未明确规定公司注册资本缴纳的一应事由，放权于公司章程。然则公司章程可以通过股东大会进行修改。若控股股东利用其所占的优势修改公司章程所规定的出资事由，包括时间、出资方式等，已出资股东的利益应如何保护是一个重大问题。因此本文着重探究未出资情形下股东的资格解除制度。

二、未出资情形下股东除名制度存在的问题

（一）是否仅限于有限责任公司

公司法解释构建的股东除名制度对象仅限于有限责任公司，将股份有限公司排除在外。实践中支持股东除名制度仅限于有限责任公司的理由有以下几点：股份有限公司1、股权分散，股东人数较多，股东大会实际参会率较低，并不能体现全体股东的意愿；2、直接参与经营管理的股东不多，是否将股东除名对公司经营的影响不大；3、建立股东除名制度，很容易成为大股东滥用股东权利侵犯中小股东利益的工具。②4、股东除名系借用 “合伙人除名”之合伙法规则而生成的公司法概念，该制度创设的目的乃在于解决人合性公司内部矛盾的化解问题， 股份有限公司则不太适宜引入股东除名规则。③

而支持不论有限责任公司还是股份有限公司均可实施除名制度的分别从如下几个角度进行阐述：1、简单地划分人和资和公司，并没有充分且正当的理由。股份有限公司应该是资合公司，但是如果其股东人数较少，股东兼任董事或者高级管理人员，其人合性就很强。而有限责任公司如果人数众多，所有权与经营管理权分离得比较彻底，则显现出完全的资合公司状态。④2、公司为典型的社团法人。作为社团法人典型代表的公司（包括股份有限公司和有限责任公司）在不违反私法自治的范围内当然也存在社员罚，社团可以基于社团章程的规定，对其社员予以除名，这正是公司行使私法自治权的一种具体表现。

笔者认为以上反对股份有限公司属于股东除名对象的几点理由并不充分，对于第1点，参会率低并不代表着股东意志得不到体现，股东由于利益攸关对公司的经营管理是非常关注的，股东意志并不是通过赞成或反对的投票来体现，笔者认为，弃权也是股东意志的体现，并且提高股东对公司的关注和了解的途径并非不可增加，股份有限公司完全可以在股东大会决议之前将决议事项通过特有的途径向股东详细告知；对于第2点，实际上正是由于实际参与经营的股东不多，一旦参与经营则必然是事关公司利益的大股东，而是否能够采用股东除名制度对于公司的经营管理至关重要；对于第3点，股东除名制度其本身是一把双刃剑，对公司经营有利有弊，不可否认的是即便对于有限责任公司而言，这种制度仍然存在该种弊端，所以这个缺陷不能成为阻碍股份有限公司适用该制度的可能性；对于第4点，笔者较为赞同王军教授的观点，在我国对于人合、资合公司是存在误用和滥用的。[1]人合公司（personal company）和资合公司（capital company）是欧洲传统商法理论中的两个概念，它们是依据公司之信用基础的不同而对公司所做的学理分类，前者是指以成员个人财产为信用基础的公司，成员对公司债务承担无限甚至连带责任，后者是指以成员出资所构成之资本为信用基础的公司，成员对公司债务不承担清偿责任，典型即股份公司、有限公司。⑤但在我国理论和实践中存在一种误解，即认为有限责任公司属于人合公司，股份有限公司属于资合公司，并且在此基础上排除股份有限公司适用股东除名制度。既然前提存在认知上的错误，其结论也就不可信。

除上述理由外，笔者认为股份有限公司设立方式包括发起设立和募集设立，根据公司法的相关规定，发起设立方式设立的股份有限公司，其资本由发起人认购应发行的全部股份，若发起人认购的股份未缴足，不得向他人募集股份。因此对于发起设立的发起人来说，允许分期缴纳股本。而募集设立，由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司，分为定向募集和公开募集。但就募集方式而言，由于其特殊性，法律予以其更多限制，规定其注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。因此募集设立的股份有限公司而言不存在未缴纳出资的行为，此处只需讨论发起设立的股份有限公司是否采用股东除名制度。发起设立的股份有限公司发起人之间具有约束性的文件包括发起人协议和公司章程，公司章程规定发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间，若发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。由于发起设立方式分期缴纳股款以及由公司章程规定缴纳方式和时间，此时完全存在未出资情形的可能性。《公司法》第93条第1款规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。通过其他发起人承担连带责任并追缴为出资人，固然可以达到资本维持的目的，但笔者认为对其他发起人而言，稍显不公。

首先，按期出资的发起人对未按期出资（包括未完全出资和未出资）的发起人承担连带责任，若未出资发起人不补缴出资又不对已经承担连带责任的发起人进行赔偿，若不否定其股东资格，其当然的享有股权，容易造成发起人之间的矛盾，且对其他发起人不公。其次，若一概否定股份有限公司除名未出资股东的权利，股份有限公司其他股东的权益无法得到有效保障。并且控股股东在表决权上占有绝对优势，若控股股东在公司设立后，通过其享有的表决权修改公司章程，延迟其出资义务，既不利于公司股东之间的和谐关系，又不利于公司长远发展。因此，最终的结果往往是解散公司或尽职股东的愤然离去，解散公司是对资源的严重浪费。最后，在《司法解释三》中，存在对股东除名制度的变相运用。其第6条规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。由于股份有限公司只有发起设立方式才能分期缴纳股款，因此，此项规定实际上是股份有限公司对未出资认股人除名另行募款。

综上所述，股东除名制度对象应当包括有限责任公司和股份有限公司。

（二）未出资作何理解

我国现行公司法资本制度已经由法定资本制逐步向授权资本制转化，修改了关于出资最低限额、验资等一系列相关规定，代之以公司章程规定。公司章程内容上不论是有限责任公司还是股份有限公司，都要求写明股东出资方式，出资额，出资时间等。但公司章程是可以修改且未限定出资时间长短，若控股股东运用其优势地位，修改公司章程，延长其出资时间，长期不出资，其他股东的利益如何保障。此处对未出资的理解为何，是在超过公司章程规定的期限长期不出资，还是也允许公司排除在公司章程规定的期限内通过修改章程达到长期不出资控股股东的股东资格。

笔者认为，不论是有限责任公司还是股份有限公司，控股股东特别是拥有绝对控股权的股东，通过修改公司章程以达到长期不出资目的的情形完全存在，此种情形虽少，但不否认其可能性，因此对于“不出资”的理解并不能局限于超过公司章程规定的期限长期不出资。因为一旦否认此种情形下的股东除名权，控股股东之外的股东将处于绝对弱势地位，故控股股东通过修改章程恶意长期不出资，即便是在章程期限内，也可以结合实际情况，谨慎地适用股东除权制度。

另外针对此种情形，公司设立时，可以对公司章程有关内容的修改予以限定，譬如在公司设定时在公司章程上约定，出资时间不可修改或修改公司章程时，表决权形式为出席股东人数决。

（三）催告合理期限的界定

司法解释就合理期限只有如下表述：“其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资”，但是合理期限时间具体长短并未确定，司法实践中如何判定公司或股东对未出资股东进行催告，并经过了合理期间在没有法律规则的情况下，只能凭借法官的判断，这种做法极容易存在质疑。

在诸多讨论股东除名权的相关论文中，都直接讨论合理期限为多长时间合适⑥，但是笔者认为该种做法稍显僵硬。新修正的《公司法》给予了公司更多自理的权利，对于资本问题都放权于公司章程，若法律法规对于合理期限予以一刀切的方式进行判断，有悖于其立法原意和社会导向，因此，笔者认为应当区分具体情形。在实践中完全可能出现如下情形：1、公司章程对于合理期限有所约定；2、未约定情形。

按照新修正公司法的规定，在公司设立时注册资本不需要实际缴纳，缴纳时间、期限及方式等均由股东在公司章程上规定。新修正的公司法对于公司的设立、运营等放宽了权限，允许公司通过公司章程自治，公司资本问题完全变为公司内部的决定事项。故，当公司章程对未出资或抽逃出资的股东，补充出资的期限有所规定时，按照规定。

当公司章程未予规定时，再借鉴相关规定进行确定。在我国与股东出资合理期限关联性最强的规定为《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，其第7条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。”外国也有此类规定，如《瑞士债务法》第779条第2款也有类似规定：“在不少于1个月的延期内， 付款的股东经两次挂号信催告后仍未付款的，将被开除资格，但并不因此免除其支付到期款项的责任”。

股东与公司之间就出资而言，若股东认缴一定出资，公司设立后，股东若未出资或抽逃出资，实际与公司之间可以类比为一种债权债务关系。我国《合同法》第二百零六条也有“合理期限”的表述“……贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”然则我国并未对此明确指明合理期限为何。参照下列其他国家和地区的规定：《德国民法典》第609条规定，消费借贷未定返还期限者，依债权人或债务人终止契约通知中所定的期限。消费借贷超过30德国马克者，预告终止契约的通知期限为3个月，少于300德国马克者，期限为一个月。未约定支付利息者，债务人不得先期通知而返还之。借用人可以随时返还。我国台湾地区“民法典”第478条规定，借用人应于约定期限内，返还与借用物种类、品质、数量相同之物，未定返还期限者，借用人得随时返还，贷与人亦得定一个月以上之相当期限，催告返还。故，在催告期上，可以借鉴上述的规定，将1个月作为确定合理催告期的最低标准，任何低于一个月的期限都应当认定过于短暂。如果在不低于1个月的催告期内，违反义务的股东仍未缴纳或返还，则应当允许公司通过合法的程序对股东实施除名。

三、长期不出资股东除名制度构建

（一）概念界定

股东除名制度是指，对于长期不出资的股东，公司（包括有限责任公司和股份有限公司）依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东关系的法律制度。长期不出资，包括超过公司章程规定的时间长期不出资，但不限于此种情形，特殊情况下，例如控股股东通过修改公司章程以达到长期不出资目的，并操纵其控股权，侵害其他股东权益，结合实际情况，在公司章程期限内也可以适用股东除名制度。另外催告的合理期限应当首先根据公司章程的规定进行判断，若公司章程未进行规定，则应当不低于一个月，否则不符合法律法规所规定的除名前提。

（二）除名程序

未出资股东表决权排除。根据已有的“除名表决权排除规则”，股东对其存在利害关系的事由应当限制其表决权，避免股东通过表决权可能存在的优势，操纵结果。该项规则是通过公司法原理所推定出来的，笔者认为，除此原因外，根据《公司法司法解释（三）》第16条规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利做出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”该条解释中虽未名列股东表决权，但该条中的“等”字为兜底，意为未列尽，因此可以认为股东表决权也是可以通过公司章程或股东会决议的形式予以排除的。

（三）除名后果[2]

除名后果包括股东资格丧失和股权安置两方面。股东除名是对股东资格的否认，被除名股东从此不再参与相关事务，即其基于股东资格所享有的权利如表决权、管理公司的权利、分红的权利等都不再享有。但股东被除名之后并不代表着其义务的丧失，其应当承担的责任应当继续承担，此部分后详述。

股东被除名后，公司应当处置被除名股东股权，使其丧失股东资格，退出公司。分三种情形：

1、现有股东购买其股权

若被除名股东之外的股东愿意购买该股东的股权，则可将股权转移给其他股东。其他股东享有优先购买权。若只有个别股东愿意购买，按其意愿；若其他股东均愿购买，允许协商处理，若无法达成协议，则可按照其他股东实际享有的股权按比例购买，被除名股东应当积极协助办理股权转让手续，若被除名股东消极处理，公司可根据除权方式分别处理，即经股东会决议除名的，可申请法院确认决议效力；若通过诉讼方式除名，可申请法院强制执行。

2、第三人购买其股权

若被除名股东之外的其他股东不愿购买其股权，股东之外的第三人愿意购买，应当准许。

3、公司回购

若无股东和第三人愿意购买股权的，公司应当回购股权，并按照《公司法》的相关规定办理减资手续。

本着资本维持和资本不变的原则，三种处理办法应当按照从前到后的顺位进行，在未进行第一种处理办法的情况下，不可随意进行回购和向第三人转移。

（四）被除名股东的法律责任

1、对其他股东的责任

被除名股东对其他股东应当按照公司章程或者发起人协议（若该股东为发起人之一的情形）承担违约责任。并且若被除名股东因为不出资给公司造成相应损失的应当承担赔偿责任。

2、对债权人的责任

《公司法司法解释（三）》第十七条第二款规定，……在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。即在被除名股东的股份转移至其他股东或第三人或公司回购，其他股东或第三人在未缴纳相应的出资之前或公司回购办理减资手续之前，公司债权人仍然可以请求被除名股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

（五）股东除名制度的禁止行为

由于股东除名制度，特别是未出资股东的除名制度实质是，股东在未出资的情形下的股权退出机制。该制度是公司为了解决股东内部冲突，维护公司作为一种实体的持续存在所设。此种情形下股东未出资即退出，但若有股东特别是具有特殊地位的控股股东利用资格解除制度，规避对其不利的情形，进而达到退出公司的目的，该项制度就成为了帮助其达到不法目的的工具。因此在运用该制度的时候应当结合公司的运行状况等，特别是通过公司购买被除名股东的股份并办理减资手续的情形，辨别对股东进行除名的目的谨慎运用，一旦存在以上情形或其他类似情形，应当对股东除名的效力不予认可。若存在上述情形，笔者认为，公司债权人可以要求公司提前清偿债务，并且被除名股东应当在其原认缴的出资额范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。（作者单位：南昌大学研究生院）

注释：

① 郝磊，公司股东除名制度适用中的法律问题研究，载于《法学论坛》2012年第8期，第40页。

② 曾英姿，重构我国股东除名制度，载于《山西大同大学学报社会科学版》2014年第2期，第4页。

③ 郝磊，公司股东除名制度适用中的法律问题研究，载于《法学论坛》2012年第8期，第40页。

④ 朱培安 张玲玲，公司股东除名法律问题研究，载于《北京教育学院学报》2010年第5期，第71页。

⑤ 参见伊夫·居荣，《法国商法》第一卷，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第227-229页；格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒，《德国公司法》，殷盛译。法律出版社2010年版，第35-36页；转引自王军，《中国公司法》高等教育出版社，2015年11月第1版，第11页。

⑥ 王群，长期未出资的控股股东资格可依法律原则解除，载于《人民司法·案例》，2015年第22期，第73页。曾英姿，重构我国股东除名制度，载于《山西大同大学学报社会科学版》2014年第2期，第6页。

参考文献：

[1] 王军，《中国公司法》，高等教育出版社，2015年11月第1版，第11页.

[2] 余健，对股东除名制度的几点思考，载于《云南社会主义学院学报》2014年第2期，第187页.

[3] 凤建军，公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范，载于《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第2期.

[4] 何至诚，股东除名权的司法适用，载于《时代金融》2015年第6期。

[5] 周建军，股东除名之诉中先决问题的司法判断，载于《山东审判》，2014年第4期。

[6] 尹丹，关于我国有限责任公司股东退出机制的宏观思考，载于《齐齐哈尔大学学报》，2013年7月。

[7] 章兢兢，简述适用股东除名制度的法律后果，载于《法制与经济》，2013年12月。

[4] 李灯红，论未出资股东的相关法律问题，载于《太原师范学院学报》，2015年1月.

[5] 刘炳荣，论有限责任公司股东除名，载于《厦门大学法律评论》第8辑.