普通承运人、公共承运人与“从事公共运输的承运人”：渊源、流变与立法探究

摘要：相当多的中文文献将普通法下“common carrier”径直翻译为“公共承运人”。然而，通过对普通法下“common carrier”的历史渊源和发展脉络的体系性解读，“common carrier”具有多重的法律蕴意。不同的历史时期，“common carrier”在强制缔约义务和严格责任体系两个范畴上互有侧重而变动不居。在理解强制缔约义务的适用和公共运输的承担两个进路上，为界分普通承运人和公共承运人提供了历史的、经济的以及法理的动力。顾及到中国《合同法》第289条的规定，进而可以将普通法下“common carrier”分别解析为普通承运人、公共承运人以及“从事公共运输的承运人”。考察《合同法》第289条的立法目的和背景，其实质是以基本上作为私法体系的合同法典来尝试规制国际航运市场秩序，这不仅映射出其立法技术的不足，而且一度造成人们对“common carrier”在不同法系和法律语境中的误读。在国际航运经济活动固有的特殊性背景下，解读“common carrier”这一具有跨国因素的法律概念，从立法技术、修法成本以及法律移植等基本范畴上看，我国《合同法》第289条具有重塑的可行性。

关键词：普通承运人；公共承运人；从事公共运输的承运人；强制缔约义务；服务合同

中图分类号：D996.1

文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）08-0094-14

作者简介：马得懿，华东政法大学教授

（上海201620）

一、引论：“瀛海诉马士基”案的展开

悠久的航运实践催生海商法领域诸多颇为独特的制度。其中，从事国际班轮运输的承运人是否承担强制缔约的义务，即是一个令人扑朔迷离的理论争议问题之一。厦门瀛海实业发展有限公司诉马士基（中国）航运有限公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷案（以下简称“瀛海诉马士基”案）将该争议推到高潮。虽然“瀛海诉马士基”案经过最高人民法院的再审程序而一锤定音，但是该案留给人们的反思与追问并未戛然而止。各级法院的判决一波三折且耐人寻味。该案产生的影响不可小觑。近期该案入选全国十大典型海事案例，认为该案明确了国际班轮运输是否属于“公共运输”并且填补了立法空白。从事国际班轮运输的承运人是英美法或者我国海商法理论上的“公共承运人”，而不是《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第289条规定的“从事公共运输的承运人”。不仅如此，该案的再审有效规范了国际航运市场②。

“瀛海诉马士基”案自始至终引发相关理论上的争议。有观点认为国际班轮公司构成我国法下“从事公共运输的承运人”，并且其强制缔约义务不能通过约定予以排除。另一个流派观点认为，从事国际班轮运输的承运人，即便是属于英美法中“公共承运人”，也并不承担强制缔约义务，而只是追求营利性的专业承运人。或许是受到最高人民法院判决的影响，从事国际班轮运输的承运人不承担强制缔约义务似乎已成定论。然而，由于普通法上common carrier的含义具有相当的复杂性，当其被引介或者移植到中国法体系之后，需要对其展开历史的、体系的甚至是经济学范畴的解读，才有可能洞察其精准的含义及其变迁规律。从事国际班轮运输的承运人是否必然要承担强制缔约义务，并非一个“非此即彼”的简单问题。从事国际班轮运输的承运人是否属于“公共承运人”？英美法上的common carrier与“公共承运人”存在什么内在的关联？英美法上的common carrier的精确法律含义如何界定？只有破解上述困惑，才能给予common cartier一个理性的解读，进而可以有充分的理论依据重新审视“瀛海诉马士基”案。

“瀛海诉马士基”案的判决理由并非是完美无瑕和无懈可击的，某些判决理由甚至缺乏法理、历史与现实的支撑。而全方位、系统地研判从事国际班轮运输的承运人是否承担强制缔约义务及其法理何在，显然是一个具有理论价值的课题。本文认为，只有对common carrier一词展开历史的、体系性的考察和探究，才能完成这一课题的破解。

二、普通法上common cartier法律蕴意的渊源与发展

（一）什么是普通法上的common carrier

几乎所有的中文文献都将英美法上的“common carrier”翻译为“公共承运人”，并且引用普通法经典案例作为佐证以诠释其法律涵义。在Belfast Ropeword一案中，common carrier被描述为“作为公职人员进行运输活动，没有区别地为公众提供承运服务”。英美法相当多的判例表明common carrier具有一个基本的特征即“公共性”，其与“私人承运人”（private carrier）相对应。从历史维度看，伊丽莎白统治时期承运人和受寄人（bailee）是一个概念。随着海上贸易的蓬勃发展，各地频繁的贸易往来和航运技术的发展也促进了海上运输法律的发展。英国的判例要求common carrier承担一定范围的强制义务，而没有把这些义务强加给私人承运人。当时并没有权威的文献证明普通法下common carrier和私人承运人的严格界分。

自中世纪以降至19世纪中叶，丰富的海商判例揭示普通法上common carrier的基本含义是从责任体系的角度展开的，是法定义务与“除外责任”互为叠加而形成的体系。同时，commoncarrier的基本含义的框定是通过与private carrier相对照来完成的。故此，早期的判例支持common carrier是通过缔约义务是否强制和责任体系是否严格两个范畴予以判定的观点。这是当时的交易现状、市场规制情境以及法律和经济理论水平所使然。

（二）“古代法的残余”

小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver WendeH Holmes Jr.）在名噪一时的《普通法》

（TheCommon Law）中描述common carrier的角色时认为其属于“古代法的残余”。大量西文文献揭示common carrier的义务不过是一般受寄人的义务加上从事公共职业的义务。但是，该义务并没有被宣称为common carrier的专门义务，而是根据所涉当事人从事的职业的习惯法分别认定。在Coggs v.Bernard案中，首席法官Holt认为common carrier的责任适用于一切从事公共职业的且有报酬的受寄人。同时期一系列的相关判例显示，如果某人从事公共职业，他就有义务在此职业所及的全部范围内为公众提供服务，如果他拒绝，可能被提起诉讼。common carrier通常用来指称诸多行业中某一具体的职业种类。

从文义角度解释common carrier，普通法要求common carrier对所运送货物的损失承担绝对责任（absolute liability），除非该损失由于托运人的过错、敌对国的行为或货物本身的缺陷造成的。从事旅客运输的common carrier仅仅承担过失责任。英国法下一个人欲不承担commoncarrier的责任，那么他可以采用公告制度以宣告其不是common carrier。实践表明，普通法法院越来越倾向于接受此类公告，进而导致该公告具有契约性质。由此一来，common carrier通常是依据契约性质的安排而形成的。历史上，英国的法律曾经明确排除了属于common carrier的范围，且common carrier的范围很不确定。

但是，相关文献却证明早期普通法下的承运人、旅社老板和铁匠这三种职业，通常具有common carrier的色彩。因为他们的职业比较公共，缺失固定的合同相对方。尔后，铁匠退出了这一范围；而旅社的地位也经历了数次变化。可见，公共运输的法律起源和发展历史一波三折。从common carrier是否承担强制缔约义务角度审视，其所处的地位与私人承运人是迥异的，特别是从事海洋运输的common carrier更是利用契约自由这个神器而对提单条款随意取舍。在Chartered Bank v.British Steam Navigation（1909）A.c.369一案中，这一点得到淋漓尽致的表达。非common carrier越来越多的利用契约自由把自己排除在公共承运人之外，这样就导致越来越多的私人承运人开始草拟标准条款，其目的在于为了防止自己被视为common carrier。这样私人承运人显著减少了自己被归于common carrier的风险，特别是在陆路交通运输领域。

历史上无论是common carrier形成的初期，还是在其历史变迁进程中，其责任体系、责任基础、义务范畴以及是否负有缔约义务等，都深深受到不同行业领域特点、经济政策以及运输产业格局等多种因素的制约。common carrier具有多重的法律内涵，不仅在不同的时期具有不同的法律责任体系，而且在是否具有“公共运输”的属性上也是漂泊不定的。随着海洋运输和其他运输模式的不断发展，coInlnon carrier的责任体系不断变迁着。普通法学者通常将common carrier被纳入到“古代法的残余”的范畴，并认为其为“应该被废除”的制度。

（三）揭开conlnlon carrier的历史面纱：消褪与保留

1.common carrier的本源

“common”一词被赋予多重的内涵。法律意义上看，“common”和“public”表示相同的意思。要理解common carrier的法律渊源，首先要理解运输产业的发展和变迁背景。以历史上不同的运输模式变迁为线索展开考察，以深入理解common carrier的制度衍生规律，不失为一种路径选择。就陆路运输（1066—1479）而言，尽管专业的有偿货物运输在英国的历史非常悠久，但是在诺尔曼征服英格兰之后，英格兰主要的货运方式还是驮马和货运马车。历史学家J.F.威拉德（J.F.Willard）这样描绘了中世纪后期公路上的真实场景：

“行人，骑马的人，将驮蓝挂在背上两侧或直接驮在背上的驮马，许许多多缓慢行

驶的两轮货运马车以及偶尔驶过的一辆四轮货运马车。”

在英格兰，那些以货物运输为专门职业的人最早被称为“carters”。早期的专业承运人主要被雇佣运输皇家货物或者为富人阶层运输货物。当时的承运人最大的聚集区应该是在伦敦，从事煤、水和建筑材料的运输。“common carrrier”的概念第一次出现的时间并不明确，也没有关于它的成文法的基础。根据相关考证，1459年，有证据显示一些合同引用了“common carrier”的概念。而在1479年，伦敦则首次成立了专供专业承运人进行货物运输或者旅客运输的站台。同年，伦敦的市议会的一项决议中提出“公共货运马车”（common caters）的服务。因此，“公共”承运人的概念出现的时间至少可以追溯到1479年。

公路运输（1479—191 1）的发展，使得common carrier的制度体系更加具体和丰富。在1517年，车夫们组成了一个同盟会，他们与市长约定可在“约定的城市或者郊外以规定的价格提供运输”；作为交换，这个同盟会的车夫们被授予了在伦敦市从事一切“公共运输”的独有权利。1529年，普通法院的判决要求该同盟会的马车都要盖上印章，这是授权许可最初的形式。1564年，出租马车在英格兰得到广泛的推广，而后发展成为一种公共运输工具。1694年，从出租马车衍生出了公共马车，公共马车被用于从伦敦到英格兰其他各地的乘客运输。1829年，一种出租承运车（hackney bus）被引进伦敦。1755年的法案要求公共运输工具所有人把“公共运输工具”几个字漆在运输工具上。

2.Common carrier被赋予严格责任

Common carrier就其运输的货物承担严格责任的具体起源时间并不明朗。霍姆斯（Holmes）认为受托人对于返还托付的货物负有一种当然的高标准责任。然而比尔（Beale）却认为这种说法并不可靠。和比尔（Beale）持有相同观点的还有弗莱彻（Fletcher），他曾经就这一问题掌握更多的资料，并认为common carrier对于丢失货物所承担的责任，针对不同情境承运人责任不同。亨利八世时期的一个公告，表明common cartier在下列情况下是可以被指控承担责任的：

“如果承运人自己选择有被抢劫危险的道路通行，或者夜晚行进，或者选择其他不

便于行进的时间，然后被抢劫；或者承运人由于过度消耗马匹的体力而致使货物落水或

发生其他类似的状况而造成货物受损。”

然而在Woodlife案中，首席法官波帕姆（Popham）在附带意见中对承运人赋予了严格责任。即便如此，Common carrier的责任体系及其理念，无时无刻地影响着国际贸易运输体制的发展，并且深深地融人到承运人责任体系之中。以1924年海牙规则为肇端，海上货物运输公约下的承运人责任系统具有严格的责任体系。正是从此角度，海商法视角下的承运人是英美普通法上eonllnon carrier之变种，或被赋予严格的责任体系，或承担强制缔约的义务。故此，通常人们认为，common carrier制度是国际海上运输法律制度中的重要组成部分，不同类型的承运人将承担不同的法律责任。

普通法系下由于货物运输委托制度源于商人习惯，且成文法对此调整有限，基于普通法系的判例法，强制缔约被设为eonllnOll carrier的一项默示义务，并对普通法下默示义务的发展具有较大影响。法律基于特别理由而承认强制缔约，最好表现为法律明确规定某类合同的当事人负有强制缔约的义务。如果因种种原因法律对此未设明文，但在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益和社会公德，那么应当解释为有关当事人负有强制缔约的义务⑥。由此，渊源于英美普通法下的common carrier一直与“公共利益”或者“公共运输”具有千丝万缕的联系。

然而，不同国家法律对于“公共利益”或者“公共运输”的理解和规制亦不尽相同。因为这是一个相当复杂的法律与经济互动问题。由于公共企业在不同国家有不同的形式，在同一国家的不同历史阶段也会有不同的体现。公共企业所从事的经济活动具有特殊重要性，所以他需要享有某种权力以履行类似政府职能的经济活动。英国普通法法院强加于conllnon carrier的严格责任并不能满足实践的要求。1816年埃伦伯勒把它称作是“毁灭性的责任”。旋即，Southcote案判决便建立了colnlnon cartier的严格责任。common carrier和他们的货主达成了特殊的契约来限制他们的责任，法院也赞成这种契约。

comnlon carrier的严格责任问题是一个相对复杂的问题，其与社会经济状况、公共政策以及产业导向有关。始于19世纪初叶，法院就开始权衡是否按照common carrier的标准来对待陆路承运人的问题。Common carrier的严格责任是一种风险的例外，除外的风险包括天灾、国王敌人的行为、固有灾害以及货主的错误和欺骗。早在1830年，承运人法案（Act of Carrier）有计划地补偿在运输过程中特殊的风险损失，确认了common carrier的权利。

（四）common carrier法律蕴意的多重性

作为英美普通法上的comirlon cartier具有丰富和多重的法律蕴意。eomlnon carrier的法律蕴意不仅与历史有关，而且也受制于运输模式、国家的经济以及产业政策等多重因素。从这种意义上审视，common carrier具有“公共承运人”（public carrier）的角色色彩；即便如此，由于国家的经济管制和运输模式的差异，导致common carrier在是否具有强制缔约义务、缔约的内容是否具有强制性以及责任体系方面也是变动不居的，common carrier是否承担强制缔约义务并未形成定论。从历史的角度考察“common carrier”的确具有相当丰富和复杂的法律语义。

如此，顾及到“瀛海诉马士基”案的判决及其理由，即便是作为国际班轮公司的马士基航运公司不负有强制缔约的义务，但是由于与作为英美普通法上的common cartier具有某种程度的历史关联度，在国际班轮公司是否属于我国《合同法》下的“从事公共运输的人”的问题上，则很难给出一种十分清晰的判定。该案的判决结果或许是令人满意的。然而，其判决的法理阐释却是不周全。故此，从这种角度看，法院在“瀛海诉马士基”案再审程序中的裁定并非是无懈可击的，至少在我国现行法的体例之下，具有逻辑上的不周全性，甚至是法律逻辑上的缺失和不足。这是由于脱胎于common carrier的承运人在缔约和责任体系两个范畴上所固有的复杂性使然。更何况，在中国几乎所有的文献将普通法上的common carrier径直翻译为“公共承运人”。这在一定程度上加剧了人们对common carrier具体和真正法律内涵的误读，或者产生一种以偏概全的认知。由此观之，笔者认为，将“common carrier）翻译为“普通承运人”，而不是“公共承运人”（public carrier），可以比较科学地精准界定common cartier的真正含义和历史发展脉络，且能够与“公共承运人”（public carrier）形成界分。倘若将普通法下的common carrier直接等同于“公共承运人”，鉴于“common carrier”具有丰富的、跨越历史和法系的涵义的考虑，如果不能从历史渊源角度审视“公共承运人”，其复杂多变的制度属性则可能与不同历史时期的制度相互混淆视听。“瀛海诉马士基”案的判决一波三折，某种程度上亦反映了这一点。

为了全面洞察common carrier的前世今生，笔者认为，从普通法上的common cartier，发展到公共承运人，且顾及到中国合同法典下的“从事公共运输的人”，应该深入研判“普通承运人”、“公共承运人”以及“从事公共运输的人”的形成与发展的动因。

三、界分普通承运人和公共承运人的进路

从法律与经济的法理角度看，强制缔约和公共运输原本分别属于不同范畴或者领域，甚至是风马牛不相及。然而，在考察普通承运人和公共承运人语境下，这二者之间具有一定的内在关联性。在厘清和细化普通法上common carrier基础上，围绕“瀛海诉马士基”案班轮公司是否具有强制缔约义务问题的争论，便具有了切入点和理论支撑。以common carrier为原点，探索其衍生“普通承运人”和“公共承运人”的制度内因及其规律性，进而为体系性解读强制缔约义务和公共运输提供理论手段。从普通承运人到公共承运人，并非是一个简单的法律制度或者理论的变迁轨迹，其深层次的动因在于正确认知强制缔约义务的适用和公共运输的界定。

（一）普通承运人与强制缔约义务的适用

普通法下提供公共服务的“公共承担者”（common carrier）要承担严格的缔约义务。普通承运人承担严格的缔约义务，其重要表现之一就是强制缔约义务。但是，并没有足够的证据证明普通承运人承担强制缔约义务是一种常态，在英国早期的判例中，强制缔约义务表现得比较强烈。普通法判例表明，如果普通承运人没有充足的理由而拒绝运送他习惯运送的货物，普通承运人将对他的行为负有责任。

强制缔约义务的适用标准是不断变化的，其受制于经济领域复杂的因素。在自由资本主义时期和垄断资本主义时期，其表现各异。这直接导致强制缔约制度的出现。公共资源领域的活动受到强制缔约的限制，海运中的班轮承运人也受到了这一原则的限制。在国际班轮运输业这一有效竞争行业中，若使有关经营者负担强制缔约义务，应该以有关航线的班轮运输市场已经出现了经营者垄断市场、或者滥用优势地位以致于消费者缺乏替代性选择，或者选择过分不经济的情况为前提，由此有学者演绎出强制缔约的适用标准应该分别为公共性或公益性标准、垄断陛标准以及限制性适用的强势地位标准。但是，如果强制缔约制度仅仅是对合同订立自由的排斥，而不排斥合同内容自由，则根本无法实现其制度功能。因为合同订立自由与合同内容自由仅仅是学理上的划分。所以在许多情况下，强制缔约制度也包含合同内容强制的因素③。历史证明，早期的普通承运人兼具强制缔约义务和严格的责任体系，尔后发展到仅仅具备严格的责任体系而强制缔约义务渐次退出历史舞台的发展脉络。考察若干历史上的海洋运输国际公约的发展，亦彰显了类似的变迁规律。海洋运输在初期即具有此种表现，然而，随着海运的发展，强制缔约义务逐渐消退，而运输合同内容的强制则得以维系。

然而，强制缔约制度从未迈出过经济领域，是微观经济领域中单个经济单位所承担的义务。强制缔约限制契约自由限于特定领域和行业，而非针对所有的经济主体。市场秩序、竞争样态以及航运市场的复杂化导致了强制缔约义务必将与航运市场规制，诸如垄断与反垄断，反不正当竞争，甚至是消费者权益的保护之间，皆具有不同性质的内在联系。在若干重要海运公约中，无论是common carrier，还是私人承运人，基本上都遵循着契约自由，而不是承担强制缔约义务。由此，可以进一步推断出：单纯在法律视域内来考究强制缔约义务，欲对强制缔约义务展开深入的解读似乎是无能为力的。因为，社会经济的发展，导致强制缔约义务不仅仅是法律问题，而更是一个经济秩序和政策的问题。

从域外法看，各国强制缔约制度并不完全一致或相同。考察欧陆各国及亚洲部分国家相关法律，只有日本《铁路营业法》第6条、《海上运输法》第9条及65条以及《仓库业法》第5条对运输和仓储业的垄断性作出了强制缔约义务。同时强制缔约的适用条件各异，如德国的判断标准主要审查是否属于垄断行业以及是否违反公序良俗，法国法包括垄断行业和服务行业，而日本是基于人们正常生活需要的考虑。

按照如此逻辑推理，如果将普通法上common carrier以“普通承运人”的语义做出狭义界定的话，那么普通承运人基本上属于私法范畴的概念，历史上其不仅被赋予了强制缔约的私法义务，而且亦被普通法强加了严格的责任体系。随着契约自由、公共利益以及产业政策的变迁，普通承运人所承载的强制缔约义务和严格的责任体制逐渐得到放松。特别是19世纪中叶以降，随着西方社会经济管制和市场秩序的监管力度得到强化，普通承运人的私法范畴上的严格责任得到进一步的深化和完善，而其早期所固有的强制缔约义务则日渐消褪。因为，单凭私法范畴或者手段，已经无法满足被赋予浓厚经济秩序规制色彩的强制缔约义务的高标准。故此，普通承运人体系之下的强制缔约义务，似乎私法意义的缔约义务色彩比较浓厚，而其公法义务则相对淡薄。但是，考察普通法上common cartier的渊源，普通承运人具有一定的公法义务。

（二）公共承运人与公共运输的承担：英国立法的佐证

在将common carrier解析出“普通承运人”之语义之后，common carrier所固有的另一基本语义是“公共承运人”。普通承运人的“强制缔约义务”由于受到经济和产业政策的影响，不断侵染了承载公共性的历史担当，进而逐渐演化成为“公共运输”的主角色。根据前文的相关考察，此时普通法上的普通承运人逐渐具有“公共承运人”的地位，进而普通承运人具有“公共承运人”（public carrier）的正当性。相当多文献表明，普通法下common carrier被移植到或者引介到“公共”的领域，自然与“公共运输”、“公共产品”以及“公共利益”形成关联。这一点也是“瀛海诉马士基”案中的争议焦点和核心问题之一。

公共性在不同历史时期有不同的理论表达。“公共运输”属于难以明确化的难题，并且并非一个全然的法律问题，其具有浓郁的经济色彩。通常“公共运输”是指面向社会公众、为全社会提供运力的运输。各种合同法规范反映了多元化社会中主要的社会、经济以及制度上的力量比较。合同法的繁荣是法律制度对多元化的社会中存在的冲突的价值和利益所进行合理的、务实的妥协的产物。国际海运业是否属于公共运输，以不同的标准来考察其结论可能存在很大的差异性，而且与特定的海运经济安全政策甚至是政治因素息息相关。一般地，公共承运人的存在是公共利益的需求。历史上，运输业具有强烈的“排他性”，所有的运输产业都受反垄断法等法律体系的调整。然而，国际航运业有所例外，其自然垄断环节可以给予豁免。根据前文分析，普通承运人在私法意义上强制缔约义务，也已经无法描述基于社会公共利益而产生的具体情境，因此，公共承运人的问世是历史的必然。然而，公共承运人的责任体系与缔约义务已经脱离了私法意义上的强制缔约义务，而逐步步入了公法意义的的体制，故此，从此角度看，公共承运人对应的英文应该是“public carrier”，而不是“common carrier”。反之，在中国绝大多数研究文献将“common carrier”翻译为“公共承运人”，极易引发重大误解，属于一种败笔。

为了深入理解“公共承运人”与“公共运输的承担”之间的历史互动，本文在此还需进一步考察公共承运人与公共效用观念（the common carrier-public utility concept）在英国的历史发展演变。

从15世纪到18世纪初，随着城镇、贸易和皇族特权的上升，在英国的商业立法呈现活跃局势。同一时期，曼彻斯特经济学院（Manchester school of economics）和亚当斯密（Adam Smith）正在构建他们的关于市场竞争秩序的理论。从殖民地时期到19世纪晚期，英国奉行的基本都是自由放任的经济发展模式，政府介入也仅仅是在社会治安管理的范畴上。19世纪晚期，英国国内资产阶级和工人阶级的矛盾开始显现。铁路和类似行业的工人通常被认为是最为进步和最具反抗精神的。立法一方面是基于公共利益，即个人应该对公众承担的责任；另一方面是基于公共职能，即国家应该对个人承担的责任。立法发展非常迅速，很快染指公共利益领域。在20世纪初，出台了关于公共服务的有关规定，诸如交通行业、公共汽车和广播行业等。

由于法院处理了很多与公共运输相关的案件，导致公共利益和公共职能的概念在法庭上广泛地被适用和推广。公共效用观念（public utility concept）的认知只能从法律的角度看，而不能从其他方面。公共承运人和公共观念的概念是法律思维的产物。法律在工业化时代被贴上“公共利益”的标签，衍生出一系列被规定了特殊的权利和义务的行业。这些特殊的权利和义务往往受于立法力量干预，而价格和服务则是首当其冲。对此，可以分别从立法上、行政上以及法院本身探寻到内因。立法的过程就是社会不断思考的过程，立法的倾向就是不断影响公共利益的规则。如果没有法院利用宪法来限制行政机关，在英国很有可能会面对公共事业的产业立法的巨大泛滥。此外，其他的产业也将会不断的被吸纳进公共产业的概念中。

在英国，法院是否采纳公共承运人和公共利益的概念要考量的因素很多。当然，其中政府的因素亦是衡量公共事业的另一重要力量。历史表明，在英国政府对公共承运人和公共事业的管理比其他的产业更加深入，但这些管理都是在合法干涉的情况下进行的。政府的管理也许是一种高效理想的管理模式。一个或几个因素都不能构成将承运人和公共事业与其他行业分开的理由。这些理由包括，诸如生产和分配里的垄断、社会依赖公共运输服务、事业规模、生产和分配上的特点以及收入分配和服务利润等②。由此观之，英国的立法理念决定公共承运人与公共运输的承担具有法律上的严谨性，而且其认定亦以立法为导向。

四、“从事公共运输的承运人”与国际航运秩序的规制

（一）《合同法》第289条的立法背景与目的

纵然“common carrier”渊源于普通法，但是，无论是《海商法》第4章还是《合同法》第289条，都与“common carrier”具有某种“一脉相承”。我国《海商法》第4章由于不同程度移植了1924年海牙规则、1968年维斯比规则以及1978年汉堡规则，故此通常认为在中国存在common carrier的理论。而1999年《合同法》第289条更是基于对航运市场垄断的隐忧而界定了“从事公共运输的人”。某种意义上，“从事公共运输的人”的表述来源于我国《合同法》第289条，具有中国本土的色彩。从语义角度上看，其等同于“公共承运人”。然而，当我们深究中国《合同法》第289条的立法背景，其绝非属于非此即彼那么简单。

我国《合同法》第289条的立法背景和立法动因是规范公共运输的市场秩序，是在我国缺位《反垄断法》的情况下制订的针对具有市场支配地位的公共运输承运人的反垄断条款。在此意义看，我国合同法典下的“从事公共运输的承运人”是公共承运人（public carrier）在中国法语境下的立法表达。尽管《合同法》第289条规定从事公共运输的承运人的强制缔约义务，但没有定义何为“公共运输”。强制缔约义务和价格管制是法律法规基于其公益性和垄断性而相应做出的规定。此为公法上的义务还是私法上的强制缔约义务尚存争议。《合同法》289条明确规定公共运输承运人履行义务的直接来源，但是从立法解释来看，此处仍然需要承运人做出缔结合同的意思表示，因为在运输合同中，涉及双务有偿对等履行，法律通常无法直接作出一方当事人的详细履行内容。由于国际航运市场发展千变万化，仅凭借《合同法》第289条所创设的“从事公共运输的承运人”来应对纷繁复杂的国际航运市场秩序，诸如航运竞争、航运垄断与反垄断、航运价格管制以及航运市场准人等系列问题的调控，显然是力所不及的。因为这是一个非常复杂的经济和法律问题，借助《合同法》第289条是无法完成这一立法使命的。航运市场竞争和市场秩序囊括了诸多领域的问题，以航运价格为例，足以令法律疲于应对。因为，竞争的市场价格只是获得长期平衡（1ong-term equilibrium）的一个理性概念。它只是通过现实的市场制度进行分析，而从未完全实现过，即使假定这种市场价格是取决于竞争的。

（二）《合同法》第289条立法技术的考察

《合同法》第289条未必受到普通法或者海商法理论上common carrier的影响或者熏陶，而是受制于法律控制公共运输或者市场秩序的需要。我国《合同法》的施行始于1999年，期间立法者并未对国际航运的发展趋向与市场竞争规则和态势有深入的理解和认识。同时，对于国际航运业的经济合作模式、航运产业政策以及相关先进的航运法律体系缺乏了解，导致立法者采用了相当简单的粗线条处理模式，即《合同法》第289条模式。此种立法模式，从立法技术上看，至少存在以下两点值得进一步商榷：其一，强制缔约义务置于基本上作为私法体系的合同法典之中，是否合理。其二，仅仅以强制缔约义务来规范和调控航运市场竞争规则，是否得体。前文考证普通法上common carrier的历史渊源及其变迁，我们很容易推论出我国《合同法》第289条立法技术存在瑕疵的结论。

就我国《合同法》第289条而言，虽然前文探讨了该条的立法背景与真意，但是“从事公共运输的人”的强制缔约义务究竟是私法意义上的义务，抑或是公法意义上的义务则显得无从界分。从法律逻辑上看，作为私法的合同法典下的“从事公共运输的人”，其应该属于私法范畴；然而，考究其立法目的，显然《合同法》第289条下“从事公共运输的人”的强制缔约义务，是以规范航运市场秩序为目的。故此，从立法技术和法律逻辑上看，我国《合同法》和《海商法》在吸收和反映“common carrier”的理念上具有不足。

由此，我们联系到“瀛海诉马士基”案的判决及其理由，之所以认为该案法院的判决理由存在一定程度的可商榷性，具有说理上浅尝辄止的嫌疑，是因为判决中所提及的“公共承运人”或者“从事公共运输的承运人”直接由普通法上common carrier过渡而来，并没有从历史上、经济上以及航运产业政策上，综合考量common carrier所固有的复杂法律意蕴及其历史演变。

（三）国际航运垄断的特殊性与“从事公共运输的承运人”

1.航运业经济活动的特殊性

从经济学角度审视国际航运及其市场秩序，航运业经济活动具有一定的特殊性。1980年以降，世界性海运规则的变迁和经营全球化趋势的发展，导致班轮公会退出历史舞台成为必然。国际班轮相继出现了“全球联盟”、“伟大联盟”以及“CKY联盟”等不同形式的国际班轮联盟。近年来随着航运市场的持续低迷，国际班轮的市场日益复杂多变。班轮联盟系统具有自组织性源于班轮公司的经济理性，由于这种经济理性，使得班轮企业能够对周围环境做出反应，以期到达最佳运输模式（参见表1）。从国际班轮市场的供需来看，航运联盟虽然比单家班轮公司规模大，但仍然存在来自其他联盟的竞争，而且联盟内部之间的竞争并没有消除。联盟的班轮企业之间存在多种特定关系。班轮联盟系统中的竞争关系是一种新型竞争，使班轮联盟企业之间的竞争方式更为灵活。

早期观点认为，航运业属于“强自然垄断”行业，政府必须对其实行严格规制。但是技术进步可以降低固定成本，使得由于规模增大而带来的平均成本下降的趋势变得更加缓和，从而减弱了自然垄断的强度。因此，规制导致普遍存在的低效率现象，出现了“规制失灵”。2006年欧盟理事会通过废除班轮公会反垄断豁免权的决议，标志着航运联盟将取代班轮公会成为班轮运输间的主要合作形式。

因此，从国际航运垄断的特殊性角度看，从事班轮运输的承运人在特定情境下具有公共运输的属性，故此应该具有承担强制缔约义务的经济基础。从当今国际航运联营体或者航运联盟看，班轮联盟的复杂性彰显殆尽。其经济结构、产业政策导致其具有某种程度的“公益性”或者“公共性”。就单个班轮公司而言，其承担的社会公共属性并不强烈，然而班轮公司多以联营体或者联盟的形态来运营，这导致其具有某种角度的公共属性。尽管反垄断政策时时打着“公共利益”的招牌，但是它的出台与执行常常刻上了利益集团的烙印。历史上，common carrier承载了丰富的法律内涵。普通法曾经苛求common carrier承担强制缔约义务，通常属于一种私法范畴上的意义，但是一旦其具有“公共承运人”的法律意义时，法律便要求其摒弃承担强制缔约义务，而承载起规范航运市场秩序的历史使命。因为，“强制缔约义务”通常属于私法范畴，并不具有公法意义上的义务。而航运业天然具有极为复杂的经济形式，各类航运联盟不断推陈出新，其是否具有社会公共属性亦是令人扑朔迷离。

2.作为规范航运市场秩序的概念——“从事公共运输的承运人”之理性分析

前文向我们揭示了航运市场秩序的复杂性。当我们探寻一个富有理性的法律手段或者概念，来应对国际航运市场秩序的规制时，本文受到common carrier的历史演变和公共效用观念的启迪，认为“从事公共运输的承运人”是一个合适的概念。因为其在规范航运市场秩序范畴上，具有与公共承运人（public carrier）相同或者类似的功能。关于这一点可以通过考察历史上的“公共”概念得到明证。

“公共”的判定可以依赖多种理论和标准，而垄断理论属于其一。垄断是阻碍公众利益的一个因素，所以防止垄断是国家调控的目标。这种分类是基于经济学而非法学的，而且普通法关于反垄断的原则一直存在。在立法理论上，对市场行为的规范是立法主权基于公共政策考量做出的。中世纪的时候，教会限制经济发展，产生很多严格的规定。之后，国王为了增加税收开始促进商业贸易发展。最后，英国的商业力量逐渐强大，开启了自由贸易的时代。这种理论的支持者就批评了从法律上区分私有公司和公共事业。政府本质理论认为，保护公共利益是政府固有的职能。政府没有行使该权力只是一种权宜之计。该权力的行使在市场主体、个人权利和公众利益保护之间寻求平衡。以上理论都试图将经济学、社会学以及政治学的意义植入公共利益和公共观念的概念中。

“公共”这一词最早在普通法中是用来描述各个商业活动的布局特点。当一个商业活动已经有了规律和布局时，就被称为“公共”。直到近些年，“公共”一词才被用于定义特定商业领域中负有更加岢严义务的领域。如果一个商人对于任何人都提供服务的话，那么这些人的诉求也就形成了“公共诉求”。随着人类进入工业社会，几乎所有的商人都开始面向所有公众。法律所规定的公共运输侵权责任，后来演变为主张默示承诺（implied assumpsit）。然而，由于积累的判例效力较强、公共运输对于公众的重要性以及特殊的责任规定对于商人非常有利等因素，导致人们对于公共承运人和公共效用观念的重视。把公共运输和公共效用的观念视为一个法律概念，能够奠定界分公共事业与私人企业的基础。最好的解决办法就是从和私人企业相对应的狭隘的“公共”概念中脱离出来。这种对公共运输和公共事业断裂性和不明确的解释，会导致在制定行业规范上的僵局。因为，现代生活的快速发展和世界经济变化需要更为合理的制度。我们必须坦率地承认，现在的公共运输和公共事业的概念不是基于充足的经济、行业、政治和社会现实，而是基于一种不稳定的偶然因素产生的。

当我们将目光再次聚焦到我国《合同法》下“从事公共运输的承运人”之际，在考察“公共”历史性概念基础上，不难感受到该概念既具有继承common carrier这一古老概念的色彩，又具有超越和升华common carrier的属性，其基本上承载了公共承运人（public carrier）这一概念的功能。然而，令人遗憾的是，将“从事公共运输的承运人”置于基本作为私法体系的《合同法》框架下，既误解了“从事公共运输的承运人”在《合同法》中的立法目的，又一定程度上扭曲了common cartier的历史演变。

五、域外法的考察与完善中国相关法的方案

（一）域外航运法体系的立法例与启迪

美国法没有重点区分公共承运人和私人承运人，而是以合同的方式——服务合同（servicecontract）来规制从事公共运输。根据美国《1984年航运法》及其修正案《1998年航运改革法》（0SRAl998），远洋公共承运人之间确定或调整运输费率、分配货载以及运力合作，在完成法定报备程序基础上，可以享有反托拉斯法的豁免。美国具有健全的航运法律制度，美国航运秩序依赖其健全的航运法律体系来规制和保障。因此，公共承运人的强制缔约义务与责任体系没有在19世纪中叶以降的美国航运法律体系中得以强化，因为其市场秩序依赖健全的单行航运法律体系得到保障。

以美国为代表的航运国家，在构建相对比较健全的航运法律体系以规制和保障航运市场竞争秩序的同时，特别强化了航运业反垄断制度的运行。美国《1916年航运法》首次确立了航运业在反垄断中的豁免制度。欧陆国家通过专门立法纷纷设立类似准则，亚洲的日本和韩国在海运运输法中也有相关规定。2010年《美国航运法》取消班轮公会集体定价权，强化了承运人协议及服务合同的运用。1949年以降，日本经过4次修订相关法案，航运竞争法律体制日趋健全和严格。上述立法例在应对复杂多变的国际航运市场秩序上，表现出很强的实用性和灵活性。立法者不应该指望通过一部合同法典即可以完成对航运市场秩序的规制，而应该积极探索应对国际航运市场的多变和复杂而展开有效的法律机制和模式。

（二）完善中国相关法律的设计构想

比较法律经济学认为许多跨国因素的确影响了法律的演进和变迁。传统或文化因素仍可能被解释为真实世界中交易成本以及路径依赖模式，它们抵制法律向效率的进化。前文解读common carrier这一具有跨国因素的法律概念，为反思中国相关立法及其完善提供了思路和可能性。从立法技术、修法成本以及法律移植等基本范畴上看，我国《合同法》第289条具有重塑的必要性和可行性。其基本方案为：要么修改《合同法》第289条，并辅以必要的司法解释；要么彻底摒弃《合同法》第289条，而在合同法典中增设“服务合同”作为有名合同之一种；要么维系《合同法》第289条不变，而另行展开中国航运法的立法。

1.完善《合同法》第289条

我国《合同法》第289条将“从事公共运输的承运人”和强制缔约义务相挂钩，这显然值得反思和商榷。公共承运人所担负的社会经济职能，并不必然和强制缔约产生关联。历史上，公共承运人具有强制缔约的义务，亦有缔约自由的权利。故此，两者并未形成法律上的一一对应的关系。就从事国际航运班轮运输的承运人而言，普通法下common carrier的历史变迁脉络也彰显了其与强制缔约义务的“藕断丝连”和“时断时续”的属性。更何况，在无法明确强制缔约属于私法义务还是公法义务的前提下，通常认为强制缔约属于作为私法体系的合同法范畴，因此，《合同法》第289条不仅在立法所依赖的法理上存在问题，而且从立法目的和立法背景来考察，其所规制市场秩序的立法目的并不能单单依赖缔约是否强制来完成。

不仅如此，从事国际班轮运输的承运人，由于国际航运市场秩序的复杂性决定其法律地位的变动不居。必要情境之下，不能断然否定从事国际航运班轮运输的承运人的强制缔约义务的发生。如此以来，笔者以为，为了立法的严谨起见，建议将《合同法》第289条予以修订，在“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”植入特定的适用条件，诸如“法律和法规规定的情景”；然而，由于“公共运输”和“法律法规规定的情景”认定的复杂性，在修订《合同法》第289条之际，还必须辅以相关的司法解释，以进一步完善之。更何况，如何界定“法律和法规规定的情景”是一个令人感到棘手的问题。

2.摒弃《合同法》第289条

完善我国法下从事公共运输的承运人法律制度的另一方案是，完全摒弃《合同法》第289条，而在合同法典中增设“服务合同”为典型合同之一种。从立法资源和立法成本上看，此修改方案较之上一方案的立法代价大。本方案成败的关键因素在于如何论证我国法语境中的“航运服务合同”问题。

“航运服务合同”这一概念最先出现在美国《1984年航运法》。从法典的性质可以看出其仅适用于班轮运输领域。一般地，服务合同是指托运人与国际班轮运输承运人之间订立的除提单或海运单以外的书面合同。该合同下托运人承诺在一定期间内提供一定数量或一定比例的货物，承运人承诺以一定的运价提供运输服务。航运服务合同属于长期运输合同，属于基于自由协商订立的一种互惠性的安排。不仅美国相关航运立法为立法者引入“航运服务合同”提供了某种立法借鉴，而且民事立法领域亦有相关经验可资考究。荷兰民法典开历史之先河，在服务合同中首次采用“类合同”的立法路径，在物与权利交易之外为服务合同设定总则性规定。日本和欧盟受其启迪，充分挖掘本国的立法资源和立法技术而不断完善服务合同的立法模式。我国曾经在《合同法》立法阶段设想创立服务合同，但是由于被学者认为服务合同缺乏典型性而最终缺位于我国合同法典中的十五种典型合同之列。晚近以来，典型合同具有在价值上注重人文关怀、新典型合同类型不断涌现、承认混合合同、合同规则日益复杂化和技术化以及合同法出现国际化和趋同化的发展趋向。故此，摒弃《合同法》第289条之后的立法空白，可由在合同法典中补白服务合同这一典型合同来充实。

3.在现有法律资源基上启动航运法的立法

除了上述两种基本方案之外，笔者建议，在《中华人民共和国国际海运条例》的基础上，启动中国的航运法的立法工作。显然，作为规制航运市场和竞争秩序的基本法律，未来中国航运法承担了全面的调整和规范国际海运竞争和市场秩序的使命。在充分调研和论证的基础上，以《中华人民共和国国际海运条例》为基础，在充分考察和借鉴外国相关立法经验的基础上，全面启动中国的航运法的立法工作，以奠定和构建中国航运竞争法体系。

结论

普通法体系内的法律实践者们天然地拥有广阔而自由的施展才华的空间，而法律的理论家则必然退居次要的地位，这种角色分配恰与以罗马法为渊源的大陆法系形成对照。法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能够被确定。本文以考察“瀛海诉马士基”案为突破口，以普通法上的common carrier为探究的原点，采用历史的、经济的以及比较的手段，考察了由common carrier到公共承运人，再到“从事公共运输的承运人”的立法进路和法理变迁，展示了普通承运人、公共承运人以及从事公共运输的承运人的历史演进、法理变迁以及经济基础的时空进化，基本上勾勒一幅关于commonCalTicr的历史图景。顾及到我国《合同法》第289条的立法技术、立法目的以及立法背景，本文笃信，《合同法》第289条具有进一步完善或者修订的可行性和法理依据。