当前我国境内企业境外投资行政审批概述

温立华

招商证券股份有限公司 广东深圳 518026

当前我国境内企业境外投资行政审批概述

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近年来，随着我国企业“走出去”步伐加快，境外投资规模迅速增长，境内企业境外投资行政审批亦在不断发展之中。本文所指之“行政审批”，是指有权行政机关按照有关规定在境内企业向境外投资过程中行使的审批权力，包括审核、批准、核准、备案、委托发放登记证书等。

境外投资；项目审批；企业审批；外汇审批；国资审批

当前我国对境内企业境外投资行政审批的内容范围，主要包括境外投资项目审批、境外投资企业审批、境外投资外汇审批、及境外投资国资审批四个方面，对应的政府主管部门分别为国家发展改革委员会和省级政府投资主管部门、金融行业主管部门及商务部和省级商务主管部门、国家外汇管理局及其分支机构、中央和地方国有资产主管部门。本文对有关主要规定概述如下：

一、境外投资项目审批

（一）境外投资项目审批适用规则

根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号）、《政府核准的投资项目目录（2014年本）》（国发［2014］53号），国家发展改革委员会（下称“国家发改委”）制定了《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委2014年9号令，2014年12月27日国家发改委20号令修改，简称“境外项目管理办法”），对境外投资项目作出详细规定，当前仍在有效执行中。

2016年4月13日，国家发改委网站发布《国家发展改革委关于修订《境外投资项目核准和备案管理办法》的决定（公开征求意见稿）》，至5月13日公开征求意见已经结束，截止本文成稿之日，该项修订尚未正式发布和生效执行。

（二）境外投资项目审批的执行

境外投资项目审批，由国家发改委及省级政府投资主管部门依据当前有效的《境外投资项目核准和备案管理办法》负责执行，该办法主要内容包括如下几个方面：

1、适用范围

境外项目管理办法适用于中华人民共和国境内各类法人（以下简称“投资主体”）以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。

境外项目管理办法所称境外投资项目是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。

投资主体在境外投资参股或设立股权投资基金，适用该办法。投资主体在香港特别行政区、澳门特别行政区实施的投资项目，参照该办法执行。投资主体在台湾地区实施的投资项目，参照该办法规定另行制定具体管理办法。

2、核准和备案机关及权限

涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上的，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准（注：2016年4月该办法修订征求意见稿中拟取消中方投资额20亿美元需报国务院核准的规定）。敏感国家和地区包括：未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区。敏感行业包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。

前段规定之外的境外投资项目实行备案管理。其中，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发展改革委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

中方投资额是指投资主体为境外投资项目投入的货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保的总额。对于境外投资项目前期工作周期长、所需前期费用（包括履约保证金、保函手续费、中介服务费、资源勘探费等）规模较大的，根据现行外汇管理规定的需要，投资主体可参照该办法规定对项目前期费用申请核准或备案。经核准或备案的项目前期费用计入项目中方投资额。

中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函（注：2016年4月该办法修订征求意见稿中拟将“确认函”修订为“收悉函”）。项目信息报告格式文本由国家发展改革委发布。

办法所称对外开展实质性工作，境外收购项目是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请，境外竞标项目是指对外正式投标。

由于国家发改委确认函需在对外开展实质性工作之前获得，因而该等确认函在业内被称为“路条”。当前办法中，国家发改委对是否出具“确认函”有较大的自由裁量权且对同一个境外投资标的一般只向一家境内投资主体出具确认函。2016年4月该办法修订征求意见稿中拟将“确认函”修订为“收悉函”，业界解读，意即无需“确认”，只需“收悉”即可，并且对同一个境外投资标的不再限定有竞争性的境内投资主体数量，体现政府进一步简政放权和不限制企业自主经营决策的监管导向。

3、核准程序及条件

由国家发展改革委核准或由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准（注：2016年4月该办法修订征求意见稿中拟将“或由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准”删除）的境外投资项目，地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告，由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委（注：2016年4月该办法修订征求意见稿中拟将“提出审核意见后”删除，意即只需省级政府发展改革部门报送国家发展改革委即可、而无需再提出审核意见）；中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委报送项目申请报告。

向国家发展改革委报送的项目申请报告主要包括项目名称、投资主体情况、项目必要性分析、背景及投资环境情况、项目实施内容、投融资方案、风险分析等内容。项目申请报告示范大纲由国家发展改革委发布。项目申请报告应附以下附件：（一）公司董事会决议或相关的出资决议；（二）投资主体及外方资产、经营和资信情况的文件；（三）银行出具的融资意向书（注：2016年4月该办法修订征求意见稿中拟将“（三）银行出具的融资意向书”删除）；（四）以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额，并应提交具备相应资质的会计师事务所、资产评估机构等中介机构出具的审计报告、资产评估报告及有权机构的确认函，或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件；（五）投标、并购或合资合作项目，应提交中外方签署的意向书或框架协议等文件。

对于项目申请报告及附件不齐全或内容不符合规定要求的，国家发展改革委在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。

涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，国家发展改革委在受理项目申请报告之日起3个工作日内征求有关部门意见，有关部门应当自收到征求意见函之日起7个工作日内出具书面意见。

国家发展改革委在受理项目申请报告后，若确有必要，应在5个工作日内委托有资质的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构在规定时限内提出评估报告，并对评估结论承担责任。评估时限原则上不超过40个工作日。评估费用由国家发展改革委承担，咨询机构及其工作人员不得收取申报单位或投资主体的任何费用。

国家发展改革委自受理项目申请报告之日起，对于符合核准条件的境外投资项目在20个工作日内完成核准，或提出审核意见报国务院核准（注：2016年4月该办法修订征求意见稿中拟将“或提出审核意见报国务院核准”删除）。如20个工作日不能做出核准决定或提出审核意见的，由国家发展改革委负责人批准延长10个工作日，并将延长期限的理由告知申报单位。前款规定的核准期限，不包括委托咨询机构评估的时间。

国家发展改革委对核准的项目将向申报单位出具书面核准文件；对不予核准的项目，将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由，投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

国家发展改革委核准项目的条件为：（一）符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策；（二）符合互利共赢、共同发展的原则，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反我国缔结或参加的国际条约；（三）符合国家资本项目管理相关规定；（四）投资主体具备相应的投资实力。

4、备案程序及条件

属于国家发展改革委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件，直接提交所在地的省级政府发展改革部门，由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委；中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委报送备案申请表及有关附件。境外投资项目备案申请表格式文本及附件要求由国家发展改革委发布。

对于备案申请表及附件不齐全或内容不符合规定要求的，国家发展改革委在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。

国家发展改革委在受理备案申请表之日起7个工作日内，对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目，国家发展改革委将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由，投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

国家发展改革委对申请备案的境外投资项目，主要从是否属于备案管理范围，是否符合相关法律法规、产业政策和境外投资政策，是否符合国家资本项目管理相关规定，是否危害国家主权、安全、公共利益，以及投资主体是否具备相应投资实力等进行审核。

属于地方发展改革部门备案的项目，按各地方发展改革部门的程序进行备案。

5、核准和备案后的变更

对于已经核准或备案的境外投资项目，如出现下列情况之一的，应按照本办法规定向国家发展改革委申请变更：（一）项目规模和主要内容发生变化；（二）投资主体或股权结构发生变化；（三）中方投资额超过原核准或备案的20%及以上。

6、核准和备案文件效力

投资主体凭核准文件或备案通知书，依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。对于未按规定权限和程序核准或者备案的项目，有关部门不得办理相关手续，金融机构不得发放贷款。

投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。

核准文件和备案通知书规定有效期，其中建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年，其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。在有效期内投资主体未能完成办理相关手续的，应在有效期届满前30个工作日内申请延长有效期。

二、境外投资企业审批

（一）境外投资企业审批适用规则

在当前我国的金融行业监管法律中，包括《银行业监督管理法》（2006年修正）、《证券投资基金法》（2012年修正）、《证券法》（2014年修正）、《保险法》（2014年修正），对金融行业企业境外投资企业审批均分别有所规定。

根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号），商务部制定了《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号），对非金融企业境外投资企业审批作出详细规定，当前仍在有效执行中。

（二）金融企业境外投资企业审批的执行

国务院银行业监督管理机构依照银行业监督管理法有关规定，对经其批准在境外设立的金融机构以及该法规定的金融机构在境外的业务活动实施监督管理。

在中华人民共和国境内募集投资境外证券的基金，以及合格境外投资者在境内进行证券投资，应当经国务院证券监督管理机构批准，具体办法由国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门规定，报国务院批准。

证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经国务院证券监督管理机构批准。

保险公司在中华人民共和国境外设立子公司、分支机构、代表机构，应当经国务院保险监督管理机构批准。

从前述法律条文规定来看，我国金融企业境外投资企业，需分别获得各自行业主管部门中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会的批准。

我国金融行业企业接受各自行业主管部门的高度监管，境外投资企业监管审批只是各金融企业接受的众多监管审批之一，因而本文对金融企业境外投资企业的审批执行不再作进一步详细介绍。

（三）非金融企业境外投资企业审批的执行

非金融企业境外投资企业审批，由商务部及省级商务主管部门依据当前有效的《境外投资管理办法》负责执行，该办法主要内容包括如下几个方面：

1、适用范围

该办法的适用范围，为在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。企业赴香港、澳门、台湾地区投资参照本办法执行。事业单位法人开展境外投资、企业在境外设立分支机构参照本办法执行。

2、主管机关及权限

该办法规定的境外投资主管部门，是商务部和省级商务主管部门。省级商务主管部门是指各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门。

商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

商务部和省级商务主管部门通过“境外投资管理系统”（以下简称“管理系统”）对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》（以下简称《证书》，样式见该办法附件1）。《证书》由商务部和省级商务主管部门分别印制并盖章，实行统一编码管理。《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证，按照境外投资最终目的地颁发。

3、备案程序及条件

对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。中央企业和地方企业通过“管理系统”按要求填写并打印《境外投资备案表》（以下简称《备案表》，样式见该办法附件2），加盖印章后，连同企业营业执照复印件分别报商务部或省级商务主管部门备案。

《备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在《备案表》中声明其境外投资无该办法第四条所列情形的，商务部或省级商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《证书》。企业不如实、完整填报《备案表》的，商务部或省级商务主管部门不予备案。

该办法第四条规定为，企业境外投资不得有以下情形：（一）危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，或违反中华人民共和国法律法规；（二）损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；（三）违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；（四）出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

4、核准程序及条件

对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

企业申请境外投资核准需提交以下材料：（一）申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等；（二）《境外投资申请表》（样式见该办法附件3），企业应当通过“管理系统”按要求填写打印，并加盖印章；（三）境外投资相关合同或协议；（四）有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；（五）企业营业执照复印件。

核准境外投资应当征求我国驻外使（领）馆（经商处室）意见。涉及中央企业的，由商务部征求意见；涉及地方企业的，由省级商务主管部门征求意见。征求意见时，商务部和省级商务主管部门应当提供投资事项基本情况等相关信息。驻外使（领）馆（经商处室）应当自接到征求意见要求之日起7个工作日内回复。

商务部应当在受理中央企业核准申请后20个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）作出是否予以核准的决定。

省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请是否涉及该办法第四条所列情形进行初步审查，并在15个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在15个工作日内做出是否予以核准的决定。

对予以核准的境外投资，商务部出具书面核准决定并颁发《证书》；因存在该办法第四条所列情形而不予核准的，应当书面通知申请企业并说明理由，告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。企业提供虚假材料申请核准的，商务部不予核准。

5、备案和核准后变更、及证书时效

企业境外投资经备案或核准后，原《证书》载明的境外投资事项发生变更的，企业应当按照程序向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门办理变更手续。自领取《证书》之日起2年内，企业未在境外开展投资的，《证书》自动失效。如需再开展境外投资，应当按照程序重新办理备案或申请核准。

三、境外投资外汇审批

（一）境外投资外汇审批适用规则

国务院行政法规《外汇管理条例》（国务院令532号）对境外投资外汇审批有所规定。

根据外汇管理条例，国家外汇管理局制定了一些规则对境外投资外汇业务进行监管，当前有效适用的规则主要包括《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2009〕24号）、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2015］13号）。

（二）境外投资外汇审批的具体内容

境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。

国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。

提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。

《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2009〕24号）允许境内企业向其投资的境外企业放款，满足境外企业资金需求。

《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）对于境外直接投资外汇登记和资金汇出、境外直接投资前期费用汇出等有明确具体的规定。

《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2015］13号）取消了境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由银行按照该通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。相关市场主体可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记，完成直接投资外汇登记后，方可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务（含利润、红利汇出或汇回）。

《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2015］13号）还取消了境外再投资外汇备案。境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

四、境外投资国资审批

（一）境外投资国资审批适用规则

按照我国法律《企业国有资产法》及国务院行政法规《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号），履行出资人职责的国资监管机构，享有境外投资国资审批权力。

国务院国资委于2011年发布的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（国资委令第26号）和《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委令第27号），与其于2012年发布的《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（国资委令28号）一起，构成了当前国务院国资委对中央企业境外国有资产监督管理的制度体系。

地方国资企业遵循各地方国资监管机构对境外投资的具体管理政策和规定。

（二）境外投资中央企业国资审批的具体内容

中央企业及其重要子企业收购、兼并境外上市公司以及重大境外出资行为应当依照法定程序报国资委备案或者核准；以非货币资产向境外出资的，应当依法进行资产评估并按照有关规定备案或者核准。

中央企业境外投资涉及国有产权新增或变动的，应当遵守《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委令第27号）的规定申报国有产权登记。

中央企业境外投资管理制度应当报国资委备案；中央企业应当根据境外投资规划编制年度境外投资计划，并按照有关要求按时报送国资委；列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目，国资委实行备案；列入中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目及需要追加的主业重点投资项目，国资委实行备案，对境外投资项目有异议的，国资委应当及时向企业出具书面意见。

中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的，应当经国资委核准。

根据国家境外投资管理有关规定，需要由国务院或国务院有关部门决定、批（核）准的境外投资项目，中央企业应当将有关报批文件同时抄送国资委。

（三）境外投资地方国资企业的国资审批

境外投资地方国资企业国资审批，与中央企业国资审批大致相近，具体适用各地方国资监管部门对境外投资有关的政策规定。

［1］《国务院关于投资体制改革的决定》（国发［2004］20号）

［2］《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号）

［3］《政府核准的投资项目目录（2014年本）》（国发［2014］53号）

［4］《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委2014年9号令）

［5］《国家发展改革委关于修订《境外投资项目核准和备案管理办法》的决定（公开征求意见稿）》（2016年4月13日发布）

［6］《银行业监督管理法》（2006年修正）

［7］《证券投资基金法》（2012年修正）

［8］《证券法》（2014年修正）

［9］《保险法》（2014年修正）

［10］《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）

［11］《外汇管理条例》（国务院令532号）

［12］《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2009〕24号）

［13］《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）

［14］《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2015］13号）

［15］《企业国有资产法》（2008年通过）

［16］《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）

［17］《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（国资委令第26号）

［18］《中央企业境外国有产权管理暂行办法》（国资委令第27号），

［19］《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（国资委令28号）

温立华（1973.10—），男，汉族，籍贯：湖南省衡阳市，学历：大学本科，工作单位：招商证券股份有限公司。