浅谈现场购物保全公证

饶诗文

福建省龙岩市龙津公证处 福建龙岩 364000

浅谈现场购物保全公证

饶诗文

福建省龙岩市龙津公证处 福建龙岩 364000

保全证据公证是公证的传统业务之一，随着我国保护知识产权力度的不断增强，商家为了“打假”而申办购买侵权商品之保全证据的公证案例不断增多。本文主要从保全证据的概念、种类出发，重点阐述现场购物保全公证的有关问题。

保全证据；侵权；购物

一、保全证据的概念和种类

（一）保全证据的概念

根据中国公证协会于2008年11月25日修订后的《办理保全证据公证的指导意见》（以下称指导意见），保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

（二）保全证据的种类

根据指导意见第三条，保全证据公证的种类有五种，分别是：（一）对书证的保全；（二）对物证的保全；（三）对视听资料的保全；（四）对证人证言、当事人陈述的保全；（五）对行为过程和事实的保全。

二、现场购物保全公证属于何种保全

从指导意见来看，购物保全应该属于第（五）种，即对行为过程和事实的保全。但是，综观我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法对证据种类的规定，均没有将“行为过程和事实”作为一类证据。民事诉讼法规定的证据种类有七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。行政诉讼法规定的证据种类也是七种，除将第七种“勘验笔录”变成“勘验笔录、现场笔录”外，其余六种与民事诉讼法规定的完全一致。由此看来，购物保全公证所保全之证据似乎并不在我国法律规定的证据种类之内，那么，是不是我们就不能办理该公证了呢？笔者认为不是的，购物保全公证所保全之证据应该是多种证据的综合体。首先，当事人所购买的商品应属于物证；其次，购买过程中索取的发票或票据属于书证；第三，在保全过程中采用拍照、录像取得的资料属于视听资料；第四，询问相关证人取得的证据属于证人证言；第五，公证人员所作的现场记录类似于行政诉讼法规定的现场笔录。所以，它所保全的证据不是某一类证据，而是包括物证、书证等不同类型证据的综合体。

三、办理购物保全的注意事项

（一）在申请时要注重对其合法性的审查，主要包括以下几个方面

1、不得受理涉及刑事诉讼的保全证据公证。

2、要审查公证机构的管辖权和申请人的身份是否适格，对当事人的权利证明进行书面审查，若当事人有提交授权委托书，则要对授权委托书的真实性进行审查。

3、要重点对审查公证事项与申请人是否具有利害关系进行审查。这种利害关系一般是申请人直接享有和承受的，最好不是间接的利害关系。公证事项的申请人一般是受到侵害的权利人或者直接利害关系人。如申请人认为证据与其房产权利有关，那么我们要求申请人是房产证登记的业主或者实际的使用人。

（二）受理时重点告知当事人如下内容

1、公证机构仅保全当事人购买相关商品的行为和过程，至于所购买商品是否为侵权商品，应由当事人承担相应的举证责任；

2、公证机构不对保全证据公证可能产生的法律后果作任何承诺，若不能达到当事人预期的目的，公证机构不承担任何责任；

3、购买行为应由当事人亲自完成，公证人员不参与购买商品，只客观记录购买过程的真实性；

4、购买侵权商品属秘密取证，不宜采用现场录像或拍照，以免引起销售人员的注意，产生矛盾和冲突；

（三）做好购物公证前的准备工作

在出发前应具体询问当事人，明确购物的地点，根据不同的情形，事先和当事人做好一些预案。因此在去之前就要想好，提醒当事人尽量获取交易信息的一些资料，包括商铺的具体位置、编号等，并索要发票、收据，收集名片、宣传单及购物袋（有的购物袋上有商家的名称及地址、联系电话等，这样使得证据效力更高），并提示其注意发票及收据上加盖的印章是否系该商家的名称。还有一点就是要询问清楚购买的是什么物品，所购物品是否有保质期；若是易碎、易坏、超大体积的物品，要考虑是否有条件保管和运输。公证员了解得越详细、清楚，就越有帮助，使得保全的整个过程更流畅，提高保全的成功率。我们公证员也可以向当事人提供合理性的建议。在这个阶段工作做得完备些，我们之后的公证也会更加顺利。

（四）取证阶段的应注意的事项

1、首先，考虑取证的合法性，避开陷阱取证。其中包含：犯意诱发型取证（又名钓鱼取证，如商家本身不出售该物品，申请人称其需要购买一批产品，商家为了挣钱，而答应去进货并出售）；另一种为机会提供型取证（商家有过出售该侵权产品的经历，但现在已经不再出售，申请人去购买，劝说商家供货。如果在取证过程中发生这些情况，公证员最好及时的终止公证。

2、保证公证过程的完整性。

（1）根据指导意见的规定，我们首先应确保二名公证人员同时进入购买场所，保证我们公证程序上的合法，因为这直接涉及到公证书合法的问题。现在很多购物场所都装有摄像监控，我们在办理公证时可以主动地在摄像头下露个脸，日后若提出我们未到现场的异议，这也是我们有参与保全的过硬证据。

（2）准确记录购买地址及购买起止时间

准确客观的记录购买地点非常重要，不能按照申请人的陈述记录某某店或某某商铺的名字，要具体的写在什么路，门旁有“**”字样的门牌，店铺外观有哪些字样的标注，如果还不能明确的话，应该记录该店铺旁边有哪些显著性标志。批量购买公证时，一定要认真记录每家商铺的购买起止时间，不能因粗心造成出现时间重叠、或者时间与事实不符情况，那样会导致公证书不被采信。

（3）选择好拍摄设备

拍摄最好用公证处提供的摄像机、照相机或者公证人员的手机进行拍摄，如果由当事人提供，一定要对其清洁性进行检查，并在工作记录中注明已对拍摄设备进行了清洁性检查。

拍摄要全面，不仅对商铺本身外观拍照，也要对商铺周边状况进行拍照，防止商铺更名或者停业、另行装修经营等状况后无法查证。但是在实务中为便于申请人取证，购买行为一般秘密进行，若进行现场录像、拍照，势必引起商家的注意，取证工作可能会受到阻止甚至无法继续进行，所以在拍摄时要注意拍摄的隐蔽性，以确保购物保全公证能够顺利进行。

（4）保全中的细节问题

① 要注意查看店内营业执照等证照名称记录，目的是核实其上面的名称是否与店外观一致，另外便于核对商家出具的票据上印章是否与其对应上，现实中，出现很多商家为了避税，开具加盖其他商家印章的票据，如果不现场核实并记录，会导致取证难以说明事实的情况。

② 购物过程中公证人员可以进行适当的交流，防止商家的警惕性，但谈价格，挑选物品及付款、提取查验货物一定要当事人或其代理人亲自为，但一定不要脱离公证人员视线。在付款时如果可以刷卡的话，尽量采取刷卡的付款方式，因为刷卡会有银联记录，进而多了一个证据。开具票据时要监督是否按照实际支付的费用开具，如果打折的话要注明打折金额，因为付款数额将影响将来赔偿金额的计算，所以一定要确保收据内的金额与实际支付的一致，并且尽量要求注明商品品牌、名称、型号及数额，并且最好核对一下。取货时要仔细核对，另外在取得物品后要第一时间交由公证人员保管，不能脱离视线，产生调包的可能性。此点尤其要在工作记录中表达出来，在日后证据使用中让他人无懈可击，另外妥善保管购买人索取的票据、名片、宣传单、购物袋等。如果批量购买的话要及时贴上分类标签，不能搞混。

③ 购买物品带回公证处拍照、拍摄时注意询问当事人的拍照的重点，因为当事人最清楚哪些是保全的重点，保全结束，最好做一个补充笔录，让申请人对所有拍照、摄像内容及拍照、摄像的效果及其全面性进行确认，防止当事人日后说公证书所附的照片及视频不能全面反应被证明对象。

④ 封存物品时要注意，不能使封存出现瑕疵，导致证据不被使用，另外尤其是在封存涉及外观设计侵权案件时，要注意不能让封条遮挡了物品的外观，从而影响证据效力。

（五）做好详尽的工作记录，尽量做到全面

由于购买行为是秘密进行，为了避免引起商家的注意，公证人员不便于对现场情况做过细的记录，故现场记录要简明扼要。若在购物现场无法进行记录，则应在购物完成后，回到公证机构对本次公证的过程等进行详尽的工作记录。如对于取证的时间、地点、购买商品的名称、数量等重要内容，必须在记录中记载清楚，记录完成后应交由申请人和在场人员签字确认。

四、结语

随着社会主义市场经济的发展和完善，保全证据公证保全证据公证将获得更广阔的市场。同时，随着出现的新型公证类型和内容，也会在实践和理论中不断出现很多有争议的问题，这使得公证立法的发展和完善成为亟待解决的问题，也要求我们每一位公证从业人员应当加强业务素养，迎接新的机遇与挑战。

［1］赵改荣，杨俊明.保全证据公证若干问题探讨［J］.中国公证，2009.08.

［2］深圳公证处新动力公证沙龙实录-保全证据公证业务研讨［J］.中国公证，2013.07.

［3］张亮文.《公证保全证据问题研究》.兰州大学，2011.04.

［4］张卫平.《论公证证据保全》.中外大学，2011.04.

饶诗文（1984.9—），女，汉族，籍贯：福建省龙岩市，学历：本科，职称：四级公证员。