浅谈男性遭性侵的法律规制现状与不足

梁松丽

摘 要：近年来，男性遭性侵类案件频发，因此刑法修正案（九）修改了强制猥亵、侮辱罪，扩大了强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象将男性纳入，以保障男性性权利。尽管进行了修改，然而男性遭性侵后仍然存在适用强制猥亵罪轻，适用强奸罪不可行的局面。因此，笔者从现有问题出发，做出建议，以期有所改变。

关键词：男性性权利；强奸罪；强制猥亵罪

一、男性性权利的属性和男性性权利遭侵犯的方式

1.男性性权利的属性

自远古时代人类繁衍生息造就人类源源不断的物质、精神文明。资产阶级革命以来倡导“人人生而平等”、“天赋人权”“平等、自由”等原则，性权利是人与生俱来的权利，应当得到尊重和保护。1999年世界性学会在香港通过的《性权宣言》对此进行了列举，包括性自由权、性自制权、等权利。对刑法学而言，在以上列举中关注点在于性自由权，性自由权在刑法中被表述为“性权利”、“性自主权”、“性自主选择权”等。

2.男性性权利遭侵犯的方式

男性性权利遭侵犯发生在男性与男性、女性与男性之间。男性与男性之间的性侵行为主要是鸡奸、口交等行为，鸡奸是男性与男性之间最基本的性侵方式，也是诸多媒体在男性受性侵的报道中所称的“强奸”。女性和男性之间的性侵行为一般是女性利用其权势、其他资源胁迫男性或者利用药物等方法强制与男性生殖器交合。本文中“强奸”指鸡奸。

二、我国男性遭性侵后司法适用现状与问题

1.刑法修正案（九）颁布前男性遭“强奸”的司法适用状况

在刑法修正案（九）对强制猥亵、侮辱罪修改以前，根据当时刑法规定，除组织、强迫卖淫罪将男性纳入犯罪对象外，强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪的犯罪对象均将14周岁以上的男性排除在外，猥亵儿童罪的犯罪对象将不满14周岁的男童纳入。基于罪刑法定原则，刑法未对14周岁以上男性遭遇“强奸”、猥亵行为作出规定，实践中只能作无罪处理。但此类行为有相当严重的社会危害性，不可放之任之，刑法有作干涉的必要，因此往往会适用故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪以做解决。可适用上述罪名本身就是缓兵之计，其存在的问题无法忽视。

一方面，不符合故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪的构成要件。主观方面不一致，客观方面不一致，因此男性遭性侵的行为不应纳入上述三罪的评价范畴。另一方面，定以上三罪有违罪刑法定原则。罪刑法定原则的衍生原则之一是明确性原则，其中明确性原则又要求立法明确和司法明确。要求立法明确，才能够做到一般预防。对于男性被性侵的情况下没有做出明确立法，只按照客观归于其他罪，明显违背了立法明确的要求。要求司法明确，因为法官是法的宣告者，法官是说话的法律。将男性被性侵的行为归入以上三罪，尤其是定故意伤害罪，仅以伤害结果定罪。不但有将故意伤害罪“口袋罪”化的嫌疑，而且有类推的嫌疑。类推扩大了刑事责任追究的范围，有违刑法的谦抑性，也损害了犯罪嫌疑人、被告人的权益。

鉴于以上问题的存在以及社会的发展，男性遭性侵的案件频现，刑法修正案（九）将男性增加到强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象中，有力地保障了男性的性权利。然而，男性性权利的保护仍然面临不公平的尴尬。

2.刑法修正案（九）颁布后男性遭性侵司法适用状况

刑法修正案（九）修改后，男性被性侵，适用强制猥亵罪。强奸罪限制了犯罪对象，也就直接决定了在司法实践中出现男性被“强奸”的案件，无法适用强奸罪。据报道，2015年7月29日晚，江西九江陈大爷遭到一男子“强奸”，事后陈大爷报案，目前此案件尚未有定论。如若该案适用强制猥亵罪，是存在弊端的。

首先，强制猥亵罪和强奸罪保护法益不同。高铭暄教授认为猥亵，是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。张明楷教授认为猥亵，主要是指能够使行为人自己或者其他人受到性上的刺激、兴奋或满足又不同于奸淫的违反健全的性的风俗和秩序的行为。也就是说强制猥亵罪保护的是性羞耻心和风化，对于女性，行为人主观上不具有强行奸淫的目的。强奸罪保护的是女性性自主权，强奸是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与之性交，或与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。男性性取向一般情况是正常的，当行为人使用暴力、胁迫或其他手段，抱以奸淫的目的强行性侵时，受害男性性自主权受侵犯，其心理损害不亚于女性受害者。行为人以同样的心理侵害不同的性别但因保护法益不同而不能一致保护。

其次，强制猥亵罪和强奸罪刑罚上的区别。在男女幼童受性侵情况下刑罚区别，不满14周岁的男童遭受性交侵犯，适用猥亵儿童罪，一般是5年以下有期徒刑或拘役的从重处罚，特别情形下为5～15年的从重处罚。相应的，根据刑法规定幼女遭受性交侵犯，则处以3～10年的从重处罚，特别情形下处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的从重处罚。已满14周岁的男性遭受性侵，适用强制猥亵罪，一般刑罚为5年以下有期徒刑或拘役，特别情形下处5～15年有期徒刑。比较而言，相同情况下，强奸已满14周岁女性的处以3～10年有期徒刑，在公众场合实施该行为的，处10年以上有期徒刑，即10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。从上述列举可以看出，女童、男童遭受性侵犯时，都是在侵犯已满14周岁女性、男性的基本刑罚上从重处罚，但基本刑罚不同，加重情形下的处罚也不同。对女性而言，强制猥亵罪起刑点最低为拘役，强奸罪起刑点为有期徒刑3年。

再者，在强制猥亵罪与强奸罪对犯罪主体在刑事责任年龄上的要求不同。根据刑法第17条规定，强奸罪的犯罪主体承担刑事责任年龄为14周岁。强制猥亵罪的犯罪主体刑事责任年龄为16周岁。随着社会发展，鱼龙混杂的网络信息快速传递，物质生活水平的提高，未成年人出现的成熟化特征日趋明显，未成年人经常做出成人化的行为，在性犯罪上尤甚。当男性遭“强奸”，由于刑法规范的不到位，14周岁与16周岁两年的差距，会导致刑罚无法及时到达，也无法及时保障被害人的权益。

刑罚的目的是一般预防和特殊预防。当强制猥亵罪和强奸罪中在同样的目的、同样后果的前提下，只因主体和客体的不同产生不同的刑罚后果，削弱了刑罚本应有的预防效果。根据边沁的功利主义，人是趋利避害的，对于行为人而言，侵犯不同的目标会达到同样的目的时，无可避免的是行为人会选择处罚轻的一种。刑法做出的该种惩罚无疑是引导了行为人由侵犯女性到侵犯男性的罪轻选择，也无法达到设想的预防目的。综上，当男性被“强奸”时适用强制猥亵罪是不妥的。

三、男性性权利保护的必要性

1999年世界性学会在香港通过的《性权宣言》对此进行了列举，包括性自由权、性自制权、性私权、性公平权等。在以上列举中，对刑法学而言，关注点在于性自由权，因此在刑法法益阐述中将性自由权成为性权利。性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性辱虐，无论何时，亦无论出于何种情况。因此无论是强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪还是组织、强迫卖淫罪都是保护每一个个体的性自由权。然而由于在传统思想中男性在社会中占主导地位、生理原因以及刑法立法技术的限制，我国刑法侧重保护女性性权利，而男性性权利处于被被忽视的角落，所以男性性权利有在现有基础上增加保护的必要。

一方面，性权利的保护基于其人权的本性。自远古时代人类繁衍生息造就人类源源不断的物质、精神文明。资产阶级革命以来倡导“人人生而平等”、“天赋人权”，性权利是人与生俱来的权利，应当得到尊重和保护。2004年“国家尊重和保障人权”载入宪法，同时签署并赞成一系列阐述了相关人权理念国际权威文件，说明我国充分尊重和保护人权。尊重和保护人权须落实在法律文件当中，对男性性权利保护的漠视是和宪法及我国所推行的尊重人权理念相违背。

另一方面，男性性权利被侵犯给男性带来严重的身体、精神损害以及易诱发新的刑事案件男性被性侵发生在男性与男性、女性与男性中。当发生在男性与男性之间时，鸡奸，该行为不仅易造成被侵害者肛门及身体其他器官的损伤，而且引发艾滋病、性病等传染性疾病的机率极高。据2015年中国卫生部门调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的2%至4%，按此估算，中国有500万至1000万男性同性恋者。性活跃期的男性同性恋者并不能保证在其范围内找到性伴侣，这无疑会增加侵犯其他男性的指数。另外随着经济发展、文化交融，社会较为开放，男性中有性别认同障碍者常作女性装扮或未完全变性者、双性者，发生侵害后司法实践中只能认定为男性，无法给予其性权利上的保护。男性被男性强奸本身就是笑话，而且法律无法保护其权益，实施侵害行为的人无法收到制裁，因此男性受害人多采取沉默或者报复，易诱发被害人抑郁症等精神疾病和新的刑事案件，而且对男性婚姻生活、人生产生不可磨灭的伤害。

四、国外针对男性性权利的保护

在大陆法系国家主要是通过刑法典的方式对性权利进行保护，在强奸罪或猥亵犯罪中对犯罪主体及对象的性别不进行特别的限定，无论男性及女性均可构成。同时这些国家将鸡奸行为纳入到强奸行为中加以保护，强奸行为被定义为阴茎强行进入他人身体任何部位的行为。在普通法系国家中，采用传统的强奸罪的定义，认为强奸罪的犯罪对象只能是女性，但男性性权利通过先例等方式得以保护。在猥亵罪方面，对性别没有特别规定，男性女性均可成为犯罪对象。对于非大陆法系或者普通法系的国家或地区来说，它们在立法上都不同程度的借鉴了大陆法系及英美法系的相关做法，结合自身文化传统，产生出性侵犯犯罪的立法规定与传统的伦理结合密切的模式。无论采取何种模式进行性权利的保护立法，我们都可以看出当前性权利保护的立法趋势：对于男女性权力给予平等的立法保护已成为必然，通过修改立法的方式使男性成为性犯罪的犯罪对象，从而使男性性权利得以保护。

五、立法建议

近年来，主流的研究范式已经由立法论转变为解释论，因此先考虑将刑法第236条强奸罪中的犯罪对象进行扩大解释，但是，该罪中妇女一旦解释为包括男性，则是类推解释，不但超出了国民对妇女一词的预测性，也违背了罪刑法定原则中禁止类推的派生原则。

在立法模式上，目前有两种建议：第一种是把刑法第236条中的“妇女”两字修改为“他人”，将“幼女”修改为“幼童”，扩大强奸罪的犯罪对象的范围，将男性纳入保护范围；第二种是在刑法第236条后增加一款针对强奸男性行为的特别规定，将鸡奸等性侵行为纳入其中。笔者认为，第一种模式更可取，将“妇女”修改为“他人”，将“幼女”修改为“幼童”，从而在体系上保持了法律规范的完整性和严肃性，也对男性强奸行为起到有针对性的有效规制，也充分体现了刑法罪责刑相适应和法律面前人人平等的基本原则。对于该条文中强奸、奸淫等词通过司法解释等方式进行解释阐述，从而在行为方式上予以明确男性、女性受性侵的方式，使得司法实践中明确罪与非罪的区别，也有利于判定未遂与既遂等犯罪形态。

通过将男性纳入强奸罪的保护范围，适当改变强奸罪的具体设置，不仅有效解决我国现行刑法对于男性性权利保护缺失的尴尬局面，保障男性合法性权利，而且强化了公民对于法律保障作用的信心，同时这也是和谐社会发展和法治社会进步的必然要求。

参考文献：

[1]赵合俊.《性权与人权—从<性权宣言>说起》，载于《环球法律评论》，2002年（春季号），第97-98页.

[2]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社，2013年版，第58页.

[3]高铭暄，马克昌主编.《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版，第472页.

[4]张明楷.《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第785页.

[5]刘箭.《缺失与完善：男性性权利刑法保护之尴尬境地》，载于《河北法学》，2008年第6期，第138页.