网络直播管理不能留有“模糊地带”

沈开举+方涧

【摘要】对于网络直播中大众喜闻乐见的，积极扩大和引导文化消费的文化产品应当以一种更加开放的姿态去鼓励和引导，但对于一些低俗、色情，社会影响恶劣，严重危害行业健康发展的违法违规的内容，应当进行有效的监管和规制。

【关键词】网络直播 法律问题 法律规制

【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A

随着国家层面对 “互联网+”以及“大众创业、万众创新”的积极推动，中国正以一个前所未有的开放姿态面对互联网领域的新兴事物，加之网络领域具有创业门槛低、盈利高、受众多等特点，网络新兴产业更是如雨后春笋般涌现。目前，我国网络直播平台数量已接近200家，而网络直播平台用户数量则已超过两亿，其中主要的直播平台有斗鱼、熊猫、虎牙、战旗、龙珠五家。在网络直播领域，由于缺乏完备的规制体系，导致蓬勃发展的同时也乱象丛生。无论是“斗鱼TV直播造人事件”，还是“直播女生宿舍事件”等都引发了社会各界对规范网络表演、保护隐私等的热议。为此，文化部于2016年7月下达《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》，要求“对网络表演市场实行经常抽查，及时公开，坚决依法查处违法违规行为”，以“加强网络表演管理，规范网络文化市场秩序”。

网络直播的兴起正如打车软件的出现一样，在经济意义上讲是一种对传统行业的发展和创新，但在法律层面要面对的则是行政监管和商事创新之间的关系。这种关系不仅涉及到整个行业的发展走向，也涉及到对公民权益的保护。因此，如何在不扼杀创新的前提下，引导网络直播向着健康、有序的方向发展，是如今亟待解决的问题。

网络直播的法律三题

网络直播从性质上讲，属于网络表演。文化部于2011年2月审议通过了《互联网文化管理暂行规定》，该规定旨在“加强对互联网文化的管理，保障互联网文化单位的合法权益，促进我国互联网文化健康、有序地发展”。这也是目前最直接规制网络直播的部门规章。该规章第二条第一款将“专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品”列为互联网文化产品。而网络直播正是通过互联网向大众进行在线直播唱歌、跳舞、打游戏等的表演行为，从性质上讲属于网络表演，也是网络文化产品的一种。当前网络直播面临的法律问题主要有三个。

首先，网络直播目前涉及到的第一个主要问题是对隐私权的保护和侵权责任的承担。隐私权即自然人享有的可以支配其个人的与公共利益无关的私人活动、个人信息和私有领域的一种人格权。在网络直播中，类似偷拍直播他人行为，无人机直播女生宿舍，谎称学生会人员混进女士宿舍直播宿舍场景等显然已经超过了法律的界限，侵犯了私人活动、个人信息和私有领域。事实上，在我国现有法律体系中，对隐私权的保护存在严重的缺位和不足。《宪法》中并未对隐私权进行明确的法律定位，而是通过“人格尊严不受侵犯”以及“住宅不受侵犯”、“通信自由和通信秘密受法律的保护”等条文对隐私权给予了宪法关怀。《民法通则》也未对隐私权进行专门的规定，而是在第101条利用对名誉权和人格尊严的保护变相保护隐私权。无论是《宪法》还是《民法通则》，抑或其他法律法规规章，对个人隐私权和网络隐私权保护的立法内容缺乏内部的融贯性，且相互之间没有衔接，执行手段也并未明确，因此并未形成一个完整的保护体系。

关于包括网络隐私权在内的隐私权的保护主要遵循的是《侵权责任法》。该法第2条对隐私权予以了确认，第36条又对网络隐私权作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。在现实中，网络直播平台通常会选择与经纪公司签约的主播，而直播平台并不与主播直接签约，当主播触犯法律时，承担责任的通常是该主播和经纪公司，而不会追究到直播平台。事实上，根据《侵权责任法》第36条第二款和第三款的规定，在被侵权人通知网络服务提供者侵权事件之后，或者网络服务提供者知道侵权事件之后，其有义务采取措施防止侵害的发生或者扩大，否则应当承担连带责任。而在《刑法》中，主要是通过打击影响公民住宅自由以及通信自由的行为来间接保护公民的隐私权。

其次，网络直播中引起热议的另一个话题是网络淫秽色情表演是否构成传播淫秽物品罪。现实中，对该罪的认定存在争议的主要是行为方式和对象。传播淫秽物品罪的行为方式是传播。传播，也即行为人向多数人以一定形式进行散布和扩散，使其被大范围知晓的行为，其本身具有公开、广泛等特征。而具体到网络直播的网络淫秽表演中，则是利用直播平台在线表演、播放色情动作、画面。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，传播行为入罪取决于视频、音频文件的数量、网站会员人数、广告费与会员注册费等指标。对于网络直播中的传播，完全可以依据该解释进行判断。

传播淫秽物品罪的行为对象是淫秽物品。淫秽物品是对社会善良风俗的严重背离，而在理论和实务中存在争议的是“网络淫秽色情表演”是否属于“淫秽物品”。表演者利用网络直播平台进行淫秽色情表演时，利用摄像头捕捉画面，并通过计算机软件将视频画面进行压缩和转换，最后通过网络传播给收看直播的大众。因此，观看者看到的是一个经过处理的音像制品，而非仅仅是表演者本人的身体，所以网络淫秽色情表演符合刑法中的物品概念要求。网络主播从事的表演是否属于“淫秽”，关键取决于其是否具有具体露骨的色情或者裸露行为。常见的单纯露腿、露肩并不能算淫秽表演，但是超过一般程度的裸露，便可认定为是淫秽表演。

最后，网络直播面临的第三个问题是对网络直播的行政管理方面存在漏洞。目前在行政法领域，对网络直播进行规制的文件主要有国务院于2011年1月修订的《互联网信息服务管理办法》和文化部于2011年2月审议通过的《互联网文化管理暂行规定》。但这两份法律文件所规制的主要是企业而非公民个人，《互联网信息服务管理办法》作为行政法规，所规制的主要是互联网信息服务提供者；而《互联网文化管理暂行规定》作为部门规章，规制的主要是互联网文化单位。两者都对互联网企业的义务和责任作出了规定，如不得提供载有“反对宪法确定的基本原则的”，“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的”等九种文化产品，同时还规定了互联网企业的申请和备案制度、自审制度、报告和抄报义务、备份保存义务等。尽管如此，网络直播的行政规制依然存在着诸多问题。

第一，目前对网络直播的监管存在多头监管的局面，有文化部，也有国家新闻出版广电总局，还有各种名目繁多的执法队伍和科室，各个部门缺乏有效统一的监管机制，更无法形成有效的监管合力。第二，行政法规和规章对网络服务单位的经营许可规定了相应的审批制度，也区分了营利性和非营利性的网络服务单位，但是对网络直播活动的事中和事后的监管却缺乏相应的规定。第三，对网络直播违反行政法规的处理力度过小，尤其是与网络直播的暴利相比，处罚数额和力度都微乎其微，无法达到惩戒和预防的目的。

网络直播的法律规制

应当说，在“大众创业、万众创新”的时代，“互联网+”作为国家战略，其催生的诸如网络直播、网络打车等新兴商事活动带动了一整个产业的革新。面对这些商事创新活动，法律因其自身的局限性，表达态度的不明确，因而有大量的模糊地带使得监管者力不从心。对此，我们的基本态度是，为了促进创新创业，执法者应当持有一种宽容犯错的态度，在有先行法律明确禁止的情况下应当坚决予以规制或者修法，在没有先行法律明确界定的情况下则应当推定合法。对于网络直播中大众喜闻乐见的，积极扩大和引导文化消费的文化产品应当以一种更加开放的姿态去鼓励和引导，但对于一些低俗、色情，社会影响恶劣，严重危害行业健康发展的违法违规的内容，应当进行有效的监管和规制。

第一，应当建立专门统一的网络法律规范。应当注意到的是，在互联网领域存在的不仅仅是网络直播问题，还存在诸如网络信息安全、电子商务等一系列问题。因此，构建专门统一的网络法律规范所针对的不仅仅是网络直播问题，更是对“互联网+”时代发展的积极回应。有学者提出网络法的体系可以通过网络民法、网络刑法、网络行政法、网络商法等形式进行架构。事实上，网络法体系的建构具有与传统意义上的法律体系结构形式基本一致的属性，因为从一定意义上讲，网络只是提供了一种新的平台和形式来实现不同主体之间的交往，因此其发生的关系也只是某种传统法律关系的再现，因此没有必要按照传统的分类将其与其他法律体系截然分离。但是网络法也存在自己独特的领域，因为它所调整的关系并非与传统法律完全一致。因此调整和规范在网络领域内的由具体的活动和行为所发生的各种法律关系，和其他领域法一样，其体系框架也应当具有明显的领域法的结构特征。

第二，明确监管主体，加强事中监管力度。目前存在着多头监管的状况，但是从职责意义上而言，由国家新闻出版广电总局进行管理更为恰当。因为文化部的主要职责是制定文化艺术领域的方针政策，并进行指导和监管，但网络直播在形式和内容上都超越了文化艺术的范畴。而国家新闻出版广电总局则对互联网、广播影视、出版物等相关活动负有监管的职责。在具体的监管活动中，要落实网络直播平台的审核和管理责任，并加强对网络表演者的培训。对于《互联网信息服务管理办法》中禁止的行为要坚决予以查处，同时开展定期抽查，及时向社会公布查处结果，公布网络表演市场黑名单和警示名单。

第三，提高违法成本。目前网络直播违法活动猖獗的一个重要原因是网络直播的盈利极高而处罚力度相对较小，因此大量网络表演者和网络直播平台愿意铤而走险。在制定网络法律之时应当提高违法成本，对违法的网络表演经营单位不仅要没收违法所得，并处以数倍于违法所得的罚款，同时停业整顿或吊销网络文化经营许可证，并记入警示名单。对于违法的网络表演者，应当没收其个人所得，并处罚款，同时将其列入黑名单，禁止其在一定期限内从事网络表演及其他营业性演出活动。

第四，加强行业自律。行业自律是业内行为规范和规则的自我制定，也是一种不同于市场监管的治理手段。作为一种市场治理手段，行业自律有其自身特有的优势，在约束市场主体不良行为、维护市场秩序、促进政府职能转变等问题上具有重要的作用和意义。而网络直播活动在监管过程中存在大量技术难题和其他执法的困境，因此利用行业自律可以降低行政规制的成本，同时也更具有针对性和专业性，能更好地形成一种监督体系，促进整个行业的良性发展。目前在北京地区已经发布了《北京网络表演行业自律行动宣言》，并将自发建立黑名单，规范北京地区网络直播行业。

网络直播所暴露出来的问题只是商事活动创新中的一个缩影，无论是对公民隐私权的侵犯还是对传播淫秽物品罪的触犯，或者对行政法规的违反都只是一个起点。从这一问题中我们应到领悟到的也不仅仅是对网络直播行为的规制，而更应学会用一种开放包容的态度面对各行各业新兴事物的发展和传统法律法规产生的紧张关系，同时用更高的立法技术和更负责任的态度完善和健全法律体系，以适应纷繁复杂的社会和万众创新的中国。

（作者分别为郑州大学法学院副院长、教授，博导；郑州大学中国土地法律制度研究中心研究员）

【参考文献】

①《文化部：进一步规范网络表演直播 全面实施“双随机一公开”》，新华网，2016年7月7日。

②《互联网文化管理暂行规定》，中国政府网，2011年3月21日。

责编/高骊 温祖俊（见习） 美编/ 于珊 王梦雅