质疑批准机关作为行政复议被申请人
——以《行政复议法实施条例》第13条为分析对象

柳砚涛

(山东大学 法学院，山东济南 250100)



【学术视点】

质疑批准机关作为行政复议被申请人
——以《行政复议法实施条例》第13条为分析对象

柳砚涛

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

摘要：《行政复议法实施条例》第13条将批准机关确定为复议被申请人，尽管对法律制度和行政实践状况做了最大限度的关照，凸显了应有的理论正当性和实践理性，但毕竟违背了行政行为成立、生效、名义与责任等基本法理，没有考虑批准的性质和复杂内涵对复议被申请人确定的应有影响，且与行政复议法、行政诉讼法及相关司法解释相抵触，尤其是它实质上剥夺了相对人对报批并对外署名的下级机关的复议申请权，在“复议必经”的情况下，这也等于剥夺了相对人对报批的下级机关最终行为的诉权。应本着为相对人提供充分救济和复议选择权的原则，尽量将报批机关与批准机关设计为共同被申请人，并对实施条例的三个条款做针对性修改。

关键词：实施条例；批准；复议被申请人；修改建议

《行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)第13条规定：“下级行政机关依据法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”*此后不少政府及其部门制定的复议规则、规程也做了相同规定。例如，2010年国家税务总局《税务行政复议规则》第29条规定：“税务机关依据法律、法规和规章规定，经上级税务机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”这一规定没有考虑内部行为与外部行为之间的应有区别，没有考虑行政行为成立及作出名义对复议被申请人确定的应有影响，更与我国一直以来将在对外生效法律文书上署名的行政机关确定为被申请人和诉讼被告的制度设计和一贯做法格格不入。那么，行政法规作此规定的用意何在？批准机关究竟应该在何种情况下成为复议被申请人？上述条款应作何修改完善方能更加贴近行政法理、行政和司法实践需要，化解当下规范与制度设计冲突？

一、《实施条例》第13条的合理性追踪

《实施条例》第13条背离行政行为成立、生效、名义、分类、责任等基本法理，让批准机关“代替”或“代表”最终行为机关，成为复议被申请人，使其仅仅因为极有可能是内部行为的批准行为而对外承担整个行为过程，尤其是最终行为的法律责任，此举的合理性何在？

第一，大多数情况下，经批准作出的具体行政行为的核心意思和意志主要来自于批准机关，可以说，在此种情况下，经批准的行为实质上就是批准机关的行为，哪怕是以报批机关名义作出的，报批机关也极少有核心意志参与，尤其在我国目前这样一个“唯上”的行政大环境之下，除非“报批”事项并非具体行政行为的“实质影响”部分的内容，否则经过批准的行为无论以谁的名义作出，其实质还是批准机关的意思和行为。

第二，确保“意志来源”或者实质决定机关与被申请人的一致性，确保被审理的行为确系被审理的主体所为，防止“审非所为”。我国以往行政和司法救济实践中，“谁主体、谁被申请人、谁被告”模式导致包括经批准行为在内的不少情形下，“受审者”并不是真正的“意志来源者”或“决策者”，如此不仅造成审理过程中极难查清事实，而且必然导致“受审者”“替人受过”，违背基本的“责任自负”法则。

第三，防止出现复议机关就是批准机关甚至是批准机关的上级机关的可能情形。基于行政隶属关系和“层级节制”的行政体制，批准机关一般都是报批机关的上一级甚至上几级机关，而根据“上一级机关复议”的复议管辖规则，复议机关很可能就是批准机关或其上级机关，这就极易造成复议流于形式，不仅导致行政浪费，而且可能损害行政公信力。

1990年国务院制定的《行政复议条例》第16条曾经规定：“对法律、法规规定需要上级批准的具体行政行为不服申请的复议，由最终批准的行政机关管辖。”正是基于上述考虑，也为践行“自己不做自己案件的审判官”的正当程序理念，本条在后来的立法中未予保留。及至2003年6月18日，国务院法制办通过“国法函[2003]193号”批复确认：“为体现行政复议的公正性和层级监督的意义，如当事人直接向审批机关的上一级机关提出，该上一级机关可以受理。”从而确立了经批准的行为由批准机关的上一级机关管辖的原则，这实质上是把经批准的行为视为批准机关的意志和行为，只不过大多以报批机关的名义作出而已。

第四，近年来司法改革过程中，出于对行政干预司法的担忧和创造良好行政审判环境的考虑，学界和法院系统强烈呼吁和试点推行提高行政案件管辖法院层级，确定批准机关作为复议被申请人，可以收到提高诉讼管辖法院层级的间接效果。

第五，鉴于我国行政机关系统内部的“双重从属制”，绝大多数行政机关均有“块块上级”和“条条上级”两个“上一级行政机关”，如果以报批的下级机关为被申请人，申请人恰好选择了批准机关以外的另一个“上一级机关”作为复议机关，则极有可能出现作为复议机关的“上一级机关”改变或撤消了作为批准机关的另一个“上一级机关”批准作出或者共同署名作出的行为，甚至会出现作为被申请人“上一级机关”的本级政府改变或撤销上一级主管部门批准的行为，或者上一级主管部门改变或撤销一级政府批准的行为，而这与宪法、组织法等法律规定相违背。

二、批准的含义辨析

首先，《现代汉语词典》将批准解释为“上级对下级的意见、建议或请求表示同意”，*中国社会科学院语言研究所词典编译室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1035页。可见，除非批准机关像许可、确认等行政行为那样直接向相对人作出批准行为，否则批准主要属于内部程序和内部行为，“其他机关的同意行为属于作成行政决定的‘内部行为’”，有时尽管“具有关键性”，“但既然行政决定作成的名义……不是这些参与意见的机关”，所以并不构成行政决定。*参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第138页。

但是，上述关于批准的解释将批准建立在下级机关已有意见、建议等处理性意思之上，并没有穷尽行政实践中批准行为的全部内涵，没有注意实践中还有下级提供几个备选方案征求上级意见，或者下级只向上级提供案件事实由上级出具意见等多种情形。下级机关并不出具具体意见的批准，实则批准机关的意志和行为，可以肯定的是，如果此种情况下批准机关不作为被申请人之一，很难查清案件事实。

从语义上讲，“批准”可分解为“批示”、“批复”和“允准”两个方面，前者不需要下级出具具体处理意见。一般而言，“批复”的外延宽于“批准”，是“批准”与“指示”、“批示”的总和：对于请求指示的请示，批复应给以明确的指示；对于请求批准的请示，批复同意、批准或者不同意、不批准。但是，当复杂情况出现时，批复会“原则同意”，并对个别环节、问题提出不同意见和要求，此时“批准”和“指示”就合而为一了。这一点从2012年生效实施的《党政机关公文处理工作条例》中可窥一斑，其中第8条第(十一)项将“请示”设定为“适用于向上级请求指示、批准”，第(十二)项将“批复”设定为“适用于答复下级请示事项”。

上述语义分析显示，针对“批准”内涵外延的复杂多变性，法律不应仅仅赋予“批准”以单一内涵，而应确认其可能的几种意蕴，并分别设置不同行为属性、被申请人、复议管辖等事项。

其次，批准的法律属性取决于法律规定的内容和性质。按有学者所言，批准分实质意义和形式意义两种态样：前者系指下级机关的行为唯有经上级机关批准才生效力，其标志是上级机关在相关法律文书上署名；后者亦即程序意义上的批准，只是行政行为过程中的一个内部程序。*参见李玉柱、耿宝建：《经上级机关批准的行政行为的被告确定问题再研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。

笔者认为，批准具体在何种意义上使用取决于两点：一是法定职权和名义归属，如果在下级机关，则上级机关的批准仅为内部程序；如果在上级机关，则下级机关仅为“初查”或“初审”，最终行为的职权和名义归属仍然是上级机关。二是未经批准的法律定性，如果是实质意义上的批准，未经批准的行为构成“越权”；如果是形式意义上的批准，未经批准构成“违反法定程序”。

实质意义上的批准关系中，批准机关与报批机关应当作为共同被申请人出现，否则如果引发不作为复议，极有可能出现两种使复议陷入窘境的情形：如果负责受理与初审的“报批”机关缺位复议程序，会直接导致是否申请、是否转呈批准机关等程序要件很难查清，影响案件事实的清晰度，也极易使尚未接到报批材料的批准机关“枉担”责任；如果批准机关缺位复议程序，那么案件是否已进入最终批准程序、不予批准的理由等问题将很难查清，也会使报批机关替批准机关“受过”。

有学者将实质意义的批准关系视为行政委托：“之所以要加盖该上级机关的印章，就是因为法定职权属于该机关，该机关让所属职能部门或下级行政机关进行审查，应视为一种委托。根据行政法有关委托的一般理论，应由委托机关而非受托机关作被申请人。”*郜风涛：《行政复议法实施条例解释与应用》，人民出版社2007年版，第94页。笔者认为，即使将实质意义的批准视为委托，也并不必然得出经过批准的行为应属批准机关行为的结论，因为，上述推论并不具有恒定的正确性，其只发生在我国当下以《行政处罚法》第18条为代表的行政委托规则框架下，在其他国家和地区，委托作出的行为并不必然是委托者的行为。例如在我国台湾地区，根据2000年“诉愿法”第7条、第8条之规定，“无隶属关系之机关办理受托事件所为之行政处分，视为委托机关之行政处分。”“有隶属关系之下级机关依法办理上级机关委任事件所为之行政处分，为受委任机关之行政处分。”高雄“高等行政法院”2003年5月30日作出的2002年度诉字第964号判决称：“受托机关以自己名义作成处分，则原行政处分机关自应为受托机关。”*林石根：《诉愿法制之检讨与诉愿法修正之建议》，载《台湾地区海洋法学报》2009年第1期。更何况，实质意义的批准行为并不符合行政委托的基本法理，既无批准机关委托的意思与行为，也无下级机关以委托机关名义行为的客观表现，更无批准机关“担责”的恒定性。笔者以为，实质意义批准行为的基础是法定的行政“分工合作”关系，本质上属于由下级机关“审核”与上级机关“批准”衔接而成的行政过程性行为，两机关分别对自己的行为“担责”，因此，在为此类行为设置救济机制尤其是确定复议被申请人和诉讼被告时，必须以“各负其责”为主旨，对所有类型的批准行为而言，无论将“名义”机关还是“意思”机关确定为当事人，都无法恒定地实现这一主旨，理性的做法是采“共同当事人”模式。

再次，批准是法定还是事实上的对复议被申请人确定是否产生影响？最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第19条出台之前，司法实践中就曾出现过有些法院按照批准程序是否法定来确定诉讼被告的做法，即在法定批准的情况下以批准机关为被告；在批准系非法定的、事实上的程序时，则由报批机关作为被告。

笔者认为，这种观点值得商榷：第一，批准程序的法定与否只会对是构成违反法定程序或者是构成超越职权产生影响，与报批机关和批准机关何者成为复议被申请人或诉讼被告并无必然联系，试想如果非法定的批准机关在对外生效法律文书上署名了，其不能作为适格被申请人或被告么？第二，根据权责一致原则，无论批准程序是否法定，批准机关确实依职权对下级机关做出了指示、同意甚至命令的意思表示，就应当因此而承担相应的法律责任，而尽可能地将批准机关和批准行为一并纳入最终行为救济路径，更合乎行政经济、效率原则。第三，有学者认为，“为了促使行政机关养成严格依法行政、切实对其行为承担责任的良好习惯，同时也为了使行政复议案件的审理能够切实发挥实效，此类案件的被申请人也应当为批准机关或包括批准机关”，*郜风涛：《行政复议法实施条例解释与应用》，人民出版社2007年版，第93页。这里确有让批准机关对其“法外”批准行为“担责”以示“惩罚”的意蕴，从“责任自负”的角度或有一些合理性，但按此逻辑，报批机关应否对其“法外”报批行为“担责”呢？所以，在“法外”批准情形下，让报批机关或者批准机关独立“担责”都不利于促进严格依法行政和养成良好的“自担其责”的行政习惯，唯一理性的办法只能是让他们作为共同被申请人共同“担责”。

三、批准机关作为复议被申请人的法理分析

首先，除非批准机关直接对外署名以自己名义或者与“报批”机关共同名义做出行为，否则批准行为不具有具体行政行为所必需的外部性，且绝大多数批准程序并不属于相对人知情权范围，让批准机关作为复议被申请人只能给复议被申请人的确定带来不确定性，并给相对人通过复议维权带来麻烦。

在德国，经批准的行政行为又叫“多层(级)行政行为”，“是对需要批准才能发布行政行为的行政内部措施，它缺少外部的效力，不是一个行政行为。需要批准的行政行为，体现了行政当局之间的内部合作关系。”*于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第111页。而且，“多级行政行为(mehrstufiger VA)的正确被告，总是向公民作出‘最终决定’的那个行政机关的法定主体。”*[德]弗里德赫耳穆·胡芬：《行政诉讼法》(第5版)，莫光华译，法律出版社2003年版，第201页。既然内部行为不直接产生外部法律效果，根据基本法理，批准主体也无需直接对外承担责任。

批准行为的这种“内部性”会给复议标的、对象选择和程序稳定性带来不确定性，因为是否经过批准程序，相对人无从知道，只能依赖最终行为机关是否告知或最终行为文书是否载明，而且按照我国行政机关的工作作风和惯例，报批机关基本不会甚至“不敢”告知当事人曾经经过批准程序，据此，极有可能产生在相对人针对最终行为机关提起复议后才知晓批准事宜，进而产生撤回复议申请或变更复议标的、被申请人等繁琐。尽管《实施条例》第13条附加了“依据法律、法规、规章规定”的限制条件，将本条适用前提限定为“法定批准”，但一则相对人有不懂法的情形；二则如此一来必将导致同为批准行为，只因是否“法定批准”而产生复议标的、对象等方面的差异，“事实上的批准”与“法定批准”在行政效果、对相对人的约束力、对下级机关的影响力等并无实质差异，却要设计成不同救济模式，有违法律统一性、平等性原则，也会造成实务操作上的困难与繁琐。

其次，作为内部行为的批准行为不符合具体行政行为成立要件和规则，不是最终行为。根据具体行政行为成立理论与规则，只有处于行政权与相对人权利义务关系“节点”上的行为才是可成立或已成立的行政行为，因为只有处于这个环节的行为才会对相对人权利义务产生实质直接影响。在我国台湾地区，根据“最高行政法院”1976年12月17日就“拆屋补偿事件”所做第二一七四号判决，“上级机关对下级机关本于职权所为指挥监督之指示，并非对人民所为之行政处分，不因而对人民直接发生公法上具体效果者，即不能认为行政处分。”*陈清秀：《行政诉讼法》，台湾地区翰蘆图书出版有限公司1999年版，第193页。在日本，行政行为仅系“因其行为而直接形成国民的权利义务或者确定其范围，在法律上得以承认的行为。”*[日]盐野宏:《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第71页。据此，只要不对国民权利义务产生直接变动的行为就不是行政处分，就会因“处分性”缺失而欠缺行政行为成立要件。在德国，“既要肯定这些情况下的批准具有行政行为的特征，但又要使可能提起的撤销之诉因缺乏诉权(因为不可能发生权利侵害)而失败。”*[德]弗里德赫耳穆·胡芬：《行政诉讼法》(第5版)，莫光华译，法律出版社2003年版，第228页。这里“不可能发生权利侵害”的根本原因就在于批准行为一般不处于权力权利“交汇点”上，若不通过“节点”上的“最终行为”，批准行为不会对相对人权利义务产生直接影响，并不构成行政法学意义上的具体行政行为。

据此，复议被申请人的确定应采“名义”标准，即具体行政行为以谁的名义作出，谁就是被申请人。“对于行为者的认定，一般根据行为者的名义。”*马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第239页。我国当下制度设计也是这样确定的，无论是《行政复议法》第15条第(四)项关于“两个或者两个以上行政机关以共同的名义”，还是《若干解释》第19条关于“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为”“应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”，都将“名义”作为确立被申请人的重要甚至唯一根据。这里除了合乎基本行政法理、便于保持复议与诉讼一致性等因素外，还有关照行政相对人的考量。任何救济制度都应将便于相对人判断和操作作为基准，不能让批准与否、批准是否法定程序、文书是否载明批准程序、何时知晓批准程序等细枝末节的问题给相对人带来太多救济程序中的麻烦和变数，更不能让相对人承担行政内部审批关系复杂多变带来的不便和救济成本增加。

在我国台湾地区，“二以上机关先后参与作成处分：其情形有如多阶段处分，原则上‘原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准’(第十三条前段)，实施行政处分之机关，即相当于多阶段处分中作成最后阶段性行为之机关。”*吴庚：《行政法之理论与实务》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第389-390页。域外制度设计也大都贯彻了这一理念与标准。日本2004年行政事件诉讼法修改之前，均采取以作出行政处分的行政厅为被告的做法，即所谓“行政厅主义”，根据“行为者负担原则”，对于违法的行政应当追究作为“行使者”的行政机关的责任，该法修改后，尽管由“行政主体主义”取代了“行政厅主义”，但在有特别法规定时，根据特别法优先适用原则，仍以作出处分或裁决的行政厅作为被告，*参见江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第253-256页。这里的“行为者”和“行使者”就是指行为的“名义者”。在行为动因或意志来源于上级机关时，“处分厅之处分，虽为本于上级官厅之指挥而为之者，亦仍以该处分厅为被告，不以指挥之上级厅为被告也。”*[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第129页。

但是，“名义”是判断被申请人的重要但非唯一标准，“谁署名，谁被申请人”和“共同署名、共同被申请人”仅为批准行为中被申请人确立的一般标准，“未署名，仍应作为被申请人”应该成为补充或例外规则，这主要发生在实质意义上的批准领域。

尽管核心意思或意志来自批准机关，但批准行为并不必然是最终行政行为，且批准机关的意思或意志并不必然是具体行政行为的全部，尤其是，这里的意思或意志必须具有独立性和外部性，其中的独立性受制于外部性，“此处的独立应理解为‘对外意思表示’上的独立，而不究其意思的形成是否独立。”*马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第239页。因而，让批准机关承担整个具体行政行为的责任，无疑陷入另一个“代人受过”窘境。立法原意之一原本是防止报批机关替批准机关“受过”，结果却矫枉过正，陷入另一种对“责任自负”的背离。

概言之，经批准的行政行为究竟是谁的行为，取决于三个基本因素：一是谁的意志在最终行为中占了主导地位，这是实质意义上的判断标准，但这一点对外很难识别，除非是法律明确规定或者对外生效或公开的法律文书中已经标明，如果批准程序在法律或事实上为最终行为成立所必不可少，则应倾向于认定为共同行为；二是以谁的名义对外作出，除非对外生效法律文书中明确写明了批准程序或者法律明确规定批准程序为最终行为成立或生效要件，否则应认定为署名机关的行为；三是批准内容中给报批机关的自由裁量度，如果批准行为可视或公开，批准行为内容所示应作为行为主体判断的重要参考因素，

追根溯源，“意志说”与民事法律行为中的“意思表示”一脉相承，但是，“行政行为并非私法法律行为概念意义上的法律行为”，“就其本质和基于其本质所产生的问题而言，它们却与私法上的法律行为具有根本性的区别”。*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第48页。笔者认为：

第一，与民事法律行为以“意思表示”为核心不同，“鉴于行政行为适用合法行政原则，所以意思要素(Willensmoment)退居其次。”*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第49页。取而代之的是“法定职权”和“法律效果”要素，前者意指谁有权为“意思表示”谁就是主体；后者寓意“意思表示”必须产生法律效果方能生成行为，行为成立之时才是主体确认之时，二者共同为经批准行为的“行为名义”标准提供了理论支撑。

第二，退步讲，即使遵从民法上的“意思表示”，按最早解释之一的《普鲁斯普通邦法》第一部分第4节第1条规定：“意思表示是由表意人所作出的，按照其意思应该发生或者不应该发生某事的表述。”*[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第49页。在批准仅系内部行为的情况下，真正的“表意人”和意思表示的“表述人”只能是报批机关而非批准机关。即使是实质意义的批准，“意思”的形成与表述也大多由下级机关完成，批准机关一般只在最后程序中予以“同意”即可。

第三，经批准的行为并不必然是批准机关的“意思表示”。按萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷中所言，民事法律行为系“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。*龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第475页。在美国学者庞德看来，法律行为是“一种意在引起法律后果、实施行为人意愿的行为产生预期的法律后果”。*[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文译，法律出版社2001年版，第14页。1900年《德国民法典》的《立法理由书》则称，所谓法律行为，是指“私人的、旨在法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。”*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。按上述语义检视经批准行为，真正“意欲”、“意在”、“意愿”、“希冀”法律效果产生的只能是报批机关而非批准机关，即使是实质意义上的批准也不例外。既然报批机关是主要意思表示机关和意思表示的形成机关，就应该以其为主来承担经批准行为的法律责任，除非批准机关最终成为单独或共同“名义机关”。

第四，“意思表示”中的“表示”比“意思”更加重要，有“意思”但不“表示”并不必然构成行为，除非依法进行“意思”推定；无“意思”的不“表示”同样可以构成行为，即行政不作为。正如林明锵先生所言；“该是否为行政处分，应由行政机关之主观意思及表现于外的客观意旨，衡酌行政程序法第92条要件综合判断之。”*林明锵：《2010年行政法发展回顾》，载《国立台湾大学法学论丛》第40卷特刊，第1675页。就经批准行为而言，“表现于外的客观意旨”才是行为成立的主观要件，而这恰恰与“行为名义”标准一脉相承。

第五，从“意思表示”的运行“轨迹”看，只有在以部分实质性批准为主的极少数情况下，批准机关先以“批复”等形式“下达”意思，然后由下级机关负责具体制作、表示和报批“意思”，此时无论最终行为以谁的名义作出，实质上都是批准机关的行为，以其为被申请人理所应当。但是，鉴于此种“上意下达”总是以“内部批复”的形式完成，其运行轨迹并不为相对人尤其是相关人所知晓，所以实践中不利于被申请人确定。“意思表示”“自下而上”运行是经批准行为的“常态”，此时下级机关主导着“意思”的形成、运行、表示等环节，批准机关只实施了并不外显的内部程序，此种情况下无论是行为名义还是被申请人均应是下级机关，批准与否只是判断复议标的是否违反法定程序的基本要素。

对于绝大多数经批准的具体行政行为而言，批准行为构成了最终行为的前提与核心，没有批准行为就不可能有最终行为，复议过程中不审理批准行为和批准机关，就很难确保案件事实清楚，这也成为《实施条例》第13条将批准机关列为被申请人的根本原因。但是，即使想达到复议机关对批准行为进行审理的目的，也不必以批准机关作为被申请人为前提条件，这也是不少国家的惯常做法。美国1976年《联邦行政程序法》第704条在“可审查的行为”项下规定：“在对最终机关行为进行审查时，那些不应直接接受司法审查的预备性、程序性或中期性机关行为或裁定也应成为审查的对象。”在法国，属于内部行政措施的“指示”“不具有强制性，不改变利害关系人的法律地位”，因此，“利害关系人不能就指示本身直接提起行政诉讼，指示的合法性问题，只能在适用或不适用指示所作出的行政处理中进行审查。”*王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第176页。我国行政复议审查系全面审查，既要审查最终行为，也要审查行为过程中的阶段性行为，尤其是在阶段性行为构成最终行为合法性前提或者阶段性行为对最终行为产生实质影响的情况下。据此，批准行为的可审查性并不必须以批准机关作为被申请人为前提，在批准机关不作为当事人出现在复议程序的情况下，复议机关仍然有权对批准行为进行审查。如果批准机关不作为当事人出现就很难查清案件事实，完全可以设计将批准机关列为第三人或者共同被申请人，让所有同提起复议的具体行政行为有利害关系、尤其是对该行为作出有实质影响或者起决定作用的各方主体均以不同身份出现在复议审理过程中，以避免出现“审非所为”，从而实现“各负其责”。

再次，除实质意义的批准行为外，批准机关不能因为批准行为而对外承担法律责任。《实施条例》第13条根本没有考虑“报批”与“批准”的内容在整个行政行为过程中所占比例，尤其是对最终行为结果所产生的影响。在有些国家，批准程序并非重要程序，批准程序疏漏仅系程序瑕疵，并不导致相关行为当然无效和撤销，而是可以经补正程序“确认有效”。例如，西班牙1992年《公共行政机关及共同的行政程序法》第67条规定：“如瑕疵为缺少某种批准，可通过职能部门授予该批准而确认行为有效。”批准行为的这种“可补正性”不仅否定了其独立影响最终行为合法性的能力和资格，而且直接减少甚至基本排除了批准机关进入复议和诉讼程序的必要与可能。参照《若干解释》第7条关于“复议改变”的内涵界定可知，如果在“主要事实和证据”、“适用规范并对定性产生影响”和“处理结果”三个方面发生了“报批”与“批准”，那么，批准行为确实对最终行为尤其是处理结果产生决定性作用，由批准机关对外“负责”具有实质正当性。但问题是，整个行为过程尤其是最终行为要涉及事实证据、法律适用、定性处理等很多环节，如果“报批”和“批准”的内容并非前述的“决定性因素”，最终行为的形成主要依赖于报批机关或最终行为机关的意志，此时仍由批准机关“大包大揽”地对外负责就缺乏实质理性。更何况，由于客观情况复杂多变，报批机关在作出最终行为时对批准内容加以筛选、变通、修正甚至“全然不顾”的情形时有发生，《实施条例》第13条对可能出现的各种复杂情形不加分辨，一概规定由批准机关作为被申请人，欠缺全面性考量。

四、《实施条例》第13条的合法性追问

首先，《实施条例》第13条与行政复议法和行政诉讼法有关规定相抵触。

根据《行政复议法》第2条、第6条规定，在对外生效法律文书上署名的行政机关作出的最终行为，属于行政复议范围，且根据该法第8条规定，除人事处理、民事纠纷的行政处理之外的最终行为均不属于复议申请权及其范围的“排除条款”，但《实施条例》第13条却限定只能以批准机关作为被申请人提起复议，这实质上是剥夺了相对人对报批并对外署名的行政机关的复议申请权。

尤其是，在“复议必经”或“复议前置”的情况下，这也等于剥夺了相对人对该机关最终行为的诉权，而根据修改后《行政诉讼法》第13条第(四)项关于人民法院不予受理“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”的规定，只有法律才有权剥夺公民诉权，作为行政法规的《实施条例》不享有此项权力。

从法律属性与位阶上看，《实施条例》是复议法的执行性立法和诉讼法的下位法。作为下位法，其不得限制与剥夺上位法设定的权利；为执行性所限，其“必须根据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而不得附添其他意义”，*[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第49页。限定批准机关为经批准行为范畴“唯一”的复议被申请人，显属“附添其他意义”。

甘文博士在质疑修改前《行政诉讼法》第25条第2款关于“复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告”的规定时，曾经主张：“事实上，无论复议机关维持还是改变原具体行政行为，复议决定都是一个独立的对公民、法人和其他组织的合法权益产生直接影响的具体行政行为。”但在“复议维持”的情况下，“根据《行政诉讼法》第25条第2款的规定，原告不能以复议机关为被告提起行政诉讼。”*江必新：《中国行政诉讼制度的完善—行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第121页。与此同理，笔者认为，既然报批机关最终以自己的名义作出了对公民、法人或者其他组织的合法权益产生直接影响的具体行政行为，无论其是否经过了批准程序，均不应剥夺相对人针对报批机关作出的最终行为的复议申请权和起诉权。

而且，《行政复议法》第10条第4款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。”这里寓意：第一，“作出”亦即“成立与生效”，“成立与生效”是确定被申请人的“节点”，只有在“成立与生效”环节具名和出现的行政机关才是被申请人；第二，不是“作出具体行政行为的行政机关”不能成为被申请人，批准大多只有“作”而非“出”、“成立”而非“生效”的功能，“作”而不“出”等于不“作”，批准机关自然不能成为被申请人。

其次，《实施条例》第13条与已有司法解释和相关司法制度实践相抵触。

《若干解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”这也与域外制度设计基本一致。在德国，“其他行政机关的参与”无论是“附和或者同意”，司法界均倾向于否定其行政行为的属性。*参见[德]汉斯·J.沃尔夫,奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第31-32页。在我国台湾地区行政救济制度中，“至于判断处分机关的基准，原则上采显名主义，例外才采取实质权责归属主义。”*蔡志方：《行政处分机关的认定》，载《万国法律》2000年第109期，第101页。《诉愿法》第13条规定：“原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准。”该“规定乃采用‘显名主义’，原处分机关之认定以实施名义为准”。*台湾地区高点法学编辑委员会:《委托案件之诉愿管辖机关》，载《判解集》2011年第7期，第92页。“显名主义”只有执行的委托、权限委托和权限代理三种例外，即在“作成行政处分的权限曾经转移”或“行政处分的作成有其他机关参与”等情况下，才会更多地考虑实质决定权归属、权限转移的程度、特别法之规定等因素，例外地不适用“显名主义”。*林三钦：《“权限转移”与诉愿管辖——兼评九十三年五月最高行政法院庭长法官联席会议决议等三则实务见解》，载《月旦法学杂志》2007年第9期，第222-224页。

《若干解释》第19条确立的核心判断标准是对外作出具体行政行为的名义，以谁的名义作出具体行政行为，就以谁为被告。该规定不仅符合具体行政行为的基本法理，而且在《实施条例》第13条实施之前，与复议被申请人的认定规则保持了基本一致性，进而确立了经批准行为中复议被申请人与诉讼被告认定的统一规则，在此情况下，《实施条例》第13条的“一反常态”会产生下述负面效果：

第一，搞乱基本行政法理。对于经批准的行为，究竟谁是行政主体，进而成为复议被申请人和诉讼被告，国务院和最高人民法院遵循了不同的法理：国务院遵循的是“意志来源说”，最高人民法院采用的是“对外名义说”，这就必然造成行政行为主体标准理论体系紊乱。

第二，行政法规与司法解释之间形成抵触，导致法律适用上的窘境。《实施条例》属于行政法规，《若干解释》属于司法解释或者是不少学者所称之“法规性文件”，在二者之间对于同一个问题出现“不同理”的规定时，究竟如何适用？根据修改后《行政诉讼法》第63条规定，应该依据行政法规；而根据2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第20条规定司法解释的审核内容第(一)项是“是否符合宪法、法律的规定”，可见司法解释的合法性要件中并不包括是否符合行政法规。而且，问题的关键是，经过批准的行为欲进入诉讼程序，必须符合司法解释确立的适格被告标准，从法院作为审判主体和诉讼程序的最终性角度言，司法解释的优越地位完全可能使《实施条例》第13条归入无效。

第三，导致复议与诉讼脱节。从法理上说，既然被申请人是批准机关，那么复议机关在复议过程中只能审查批准行为；而且，复议机关可以在批准机关不是当事人的情况下审查作为阶段性行为的批准行为，但绝对不可以在“报批”机关或最终行为机关并非当事人的情况下审查其最终行为。进入诉讼程序后，除非批准机关共同署名，否则其不能成为被告，所以法院审查的重点只能是作为最终行为的被诉具体行政行为，批准行为充其量被作为阶段性行为予以审查，这就必然造成复议与诉讼在审理标的、对象、焦点等问题上相脱节，导致复议与诉讼在标的、当事人等方面出现差异。

同时，在批准系内部程序的语境下，假设案件涉及行政赔偿，按照《国家赔偿法》第8条关于复议加重的、复议机关就加重部分承担赔偿责任之规定所折射出的立法思想，如果赔偿事宜发生在复议程序中，鉴于批准机关是被申请人和赔偿责任人，则报批机关应该就其具体实施批准行为过程中可能的“加重”损害承担赔偿责任，但其并非复议被申请人，所以需要在复议过程中追加被申请人或第三人，这就必须从立法上加紧确立和完善行政机关作为复议第三人和复议程序中追加当事人制度设计。如果赔偿事宜发生在在诉讼程序中，除非出现类似法国法的情形：“在相当长久的时间以内，行政法院不承认内部行政措施的赔偿责任，最近以来已经承认这种责任，而且发展比撤销之诉更迅速。”*王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第178页。否则，被告和赔偿义务机关系行为名义机关，也不会出现批准机关“加重”损害的情形，批准机关不承担任何赔偿责任。可见，同一案件会因赔偿事宜发生于复议抑或诉讼两个不同程序中，得出截然不同的法律效果，而这皆因《实施条例》)第13条和《若干解释》第19条关于经批准行为当事人确立上的差异所致。

第四，复议与诉讼当事人难以理顺。如果批准机关没有共同署名，根据《实施条例》第13条的规定，其在复议过程中仍然是被申请人，但一旦进入诉讼程序，依据《若干解释》第19条规定批准机关不是适格被告，作为适格被告的或者是复议维持情形下的原最终行为机关，或者是复议改变情形下的复议机关，如此必然割裂复议与诉讼在当事人上的应有关联。

以王立海与北京市大兴区人民政府强制拆除及赔偿一案为例。2007年11月29日，北京市大兴区城市管理监察大队(以下简称大兴区城管大队)对王立海作出京大管强拆字[2007]第110064号强制拆除决定。依据《北京市市容环境卫生条例》第27条的规定，经北京市大兴区人民政府(以下简称大兴区政府)批准，决定于2007年11月30日9时30分对王立海的违法建设依法实施强制拆除。2008年1月28日，王立海向北京市城市管理综合行政执法局申请行政复议；同年1月31日，北京市城市管理综合行政执法局认为强制拆除决定是经大兴区政府批准作出的，依据《实施条例》第13条的规定，决定对王立海的复议申请不予受理。随后，王立海以大兴区政府为被告，对强制拆除决定向一审法院提起诉讼，请求法院撤销强制拆除决定，并赔偿拆除所造成的损失。一审法院经审理认为，大兴区城管大队经其上级行政机关大兴区政府批准，对王立海作出强制拆除决定，署名的机关为大兴区城管大队，根据《若干解释》第19条规定，王立海对强制拆除决定不服提起诉讼时，应当以大兴区城管大队为被告。王立海所起诉的被告不适格，法院已告知其变更被告，但王立海拒绝变更，遂裁定驳回王立海的起诉。*参见北京市高级人民法院编：《北京法院指导案例》(第6卷)，知识产权出版社2011年版，第264页。本案中，原告在复议中依照《实施条例》第13条本应选择“批准”机关却选择了“名义”机关作为被申请人，在诉讼中依照《若干解释》第19条本应选择“名义”机关却选择了“批准”机关作为被告，导致两次“被拒”，原因在于《实施条例》第13条与《若干解释》第19条规定不一致，根源则在于前者违背了基本法理，极为“唐突”与“孤立”地改变了长期以来养成的实践做法，也有悖于我国司法制度设计与域外通常做法。由本案也可以看出，如果在复议与诉讼中均取“共同被申请人”和“共同被告”模式，或者在采用“单一”当事人模式的情况下认同和拓展行政机关作为第三人制度，不仅会化解当下法律冲突，而且能避免由批准的复杂性所带来的立法繁琐，以及由批准程序的隐秘性所带来的变更、追加当事人的程序麻烦，更能减少相对人、相关人选择判断上的困难和救济成本。

此外，如果经过批准的行为有多个相对人，其中有的申请复议而有的提起诉讼，就会出现同一行为引发的案件，仅仅因救济途径不同，导致责任人和案件结果迥然不同。而且，上述情况下，还易引发复议机关和人民法院如何受理、案件标的如何确定、批准行为与最终行为的复议申请及起诉期间如何协调等具体问题。*参见叶必丰：《需补充行政行为:基于监督的制度分析》，载《行政法学研究》2008年第3期，第105页。

五、《实施条例》第13条的效力及司法适用性分析

首先，修改后《行政诉讼法》第63条：“以法律和行政法规、地方性法规为依据。”理解此处“依据”的涵义必须明晰两点：一是在行政诉讼范畴内，“依据”是与“参照”相伴存在的，既然“参照”的意思是“先审查，后决定是否依据”，那么，“依据”就是无需审查前提下的“直接依据”或“直接适用”，*值得探究的是，这里应否设立“下位法是否抵触上位法”、是否属于“良法”等其他限制条件。据此，人民法院对《实施条例》第13条应予“适用”和“依据”；二是从审判权的“规范选择适用”内涵来说，人民法院有权根据宪法、立法法等审查判断拟作为裁判依据的任何性质和位阶的规范，意即“适用性审查”，据此，在决定是否可以作为裁判依据这一过程中，人民法院有权对包括《实施条例》第13条在内的任何规范予以审查。

可见，关于该条款的效力和司法适用性，从“参照”对应角度和审判权之“规范选择适用”内涵角度，会得出完全相反结论。但是，作为一种古老的法律思想、理念、原则和基本法理，不能依据“恶法”断案早已有之，任何国家机关无权适用“恶法”进而导致“错上加错”。在法国，热泽先生于1895年就提出“如果一部制定法违反了宪法，那么法院就不能对其进行适用，”*[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第87页。与之同理，违反上位法的下位法同样不应适用，理由是，在相互冲突的法规范之间，必须确认和维护上位法的权威性，这是法制统一的基本要求，该观点一直得到理论与制度的普遍认同。尽管在某些国家和时期，上述“理念法”大多用于弥补“条文法”缺位，但是，作为“法上之法”的“理念法”永远高于“条文法”，是“条文法”是否符合“良法”的判断标准。因而，从法理层面讲，上述“规范选择适用”规则要胜过或高于“依据”内涵的。易言之，《实施条例》第13条并不绝对享有被“适用”和“依据”的特权，“适用性审查”是能否依据的程序要件，合法有效尤其是不与上位法抵触是依据的实质要件。当然，我们在得出上述结论的同时，必须面对“用司法解释方法矫正‘制定法’中的错误”之正当性的拷问，*参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文译，法律出版社2001年版，第127页。而回答这一问题就必须牵涉法官造法的正当性、司法解释的人民性和民主性等一系列复杂的理论问题。

在立法和司法解释层面，我国早有将经批准的行为认定为批准机关行为及效力层级的法律规定。1987年4月21日国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》第15条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”至关重要的是，最高人民法院法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)规定，“立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规”，属于现行有效的行政法规。这表明最高人民法院认同了前述规定和立法实践做法。据此，经批准的立法实质上被视为批准机关的行为和效力层级，即采“意志说”；对照《若干解释》第19条所确立的“名义说”不难看出，最高人民法院对于经批准的立法和经批准的具体行政行为究竟属于谁的行为，采取了“双重”认定标准，这也恰恰印证了批准内涵的复杂性、经批准行为的多样性及其性质认定时单一标准的片面性。

其次，根据《立法法》第87条规定，立法中出现“下位法违反上位法的”，“由有权机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销”，寓意在“改变或者撤销”之前，“不法立法”是有效的。该条规定实质上否定了“不法立法”的“当然无效”制度，一定程度上也是对“恶法亦法”的一种肯定。“恶法非法”更多地是法学思想家们的“说教”，即使在希腊古典时期的宪政，“或许会宣称某政体或某具体法律是坏的；但却从不断言其不具约束力。它甚至会认为此类坏的立法根本就不是真正的法律，但决不愿说它们可以完全不予理会。”*[美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第29页。据此，《实施条例》第13条即使与复议法、诉讼法以及相关法理相违背，也只能通过有权机关予以“改变或者撤销”的途径使其丧失效力。

再次，《座谈会纪要》规定：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。”这里“摒弃”下位法“适用”上位法并不考虑被“摒弃”的规范性质、位阶、制定机关等情形，只要与上位法不相符合，即使是法律、行政法规等，也同样不予适用。

同时，《座谈会纪要》规定，“下位法不符合上位法的常见情形有：……下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，”《实施条例》第13条完全可以看作是对相对人依据复议法享有的、针对报批机关对外署名作出的最终行为的复议申请权的剥夺，并在“复议必经”或“复议前置”的情况下进一步剥夺了相对人对报批机关最终行为的诉权，因而，《实施条例》第13条完全构成了“限制或者剥夺上位法规定的权利”。

六、立法修改建议及说明

《若干解释》第22条规定，在复议机关逾期不作复议决定的情况下，赋予当事人诉讼标的和被告选择权：对原具体行政行为不服的，以原行为机关为被告；对复议机关不作为不服的，以复议机关为被告。参照该条的立法精神，笔者建议，《实施条例》第13条修改的核心精神是为相对人提供更充分的救济，提供复议申请对象的选择权，进而将下述内容融入该条当中：

第一，下级行政机关依据法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为，申请人应以对外生效法律文书上署名的行政机关为被申请人，下级机关与上级机关共同署名的，是共同被申请人。

第二，尽管只有下级机关在对外生效法律文书上署名，但在法律明确规定必须经过批准或者相关文书明确载明经过了批准程序的情况下，申请人一并将批准机关列为共同被申请人的，复议机关应当准许。

第三，批准事宜在复议过程中知晓的，申请人可以申请追加批准机关为共同被申请人，复议机关也可以依职权追加批准机关为共同被申请人，申请人不同意追加的，将批准机关列为第三人。

第四，下级行政机关与批准机关共同署名作出具体行政行为，申请人仅以其中一个机关为被申请人提起复议的，复议机关应当告知申请人申请追加或者依职权追加另一个机关为共同被申请人。

在笔者的建议中，共同被申请人是经批准行为确定复议被申请人的首选模式，这也是不少国家相关制度设计中的惯常做法。在美国，对于下级机关执行上级机关命令做出行为，究竟应以何者为被告的规则是，下级机关参诉是否足以达到救济目的，该规则最早是由威廉斯诉范宁案确立的。该案中，邮政总长命令洛杉矶地方邮政局长退回申诉人的信件。申诉人申请加州地区法院发布制止令，制止邮政局长执行邮政总长的命令。下级法院拒绝受理这个案件，认为邮政总长是必不可少的当事人。最高法院推翻了地区法院的判决，认为“如果法院对出庭的下级官员发布的命令，能够有效地得到所要求的救济时”，邮政总长就不是必不可少的被告。*参见曾繁正：《美国行政法》，红旗出版社1998年版，第116页。可见，关于经批准行为的主体判定，美国司法审查中奉行的基准也是“行为名义”标准，只有在下级机关参诉不足以满足原告救济要求时，才会将批准机关列为当事人。尽管这是一个司法审查的案例，但其所折射的经批准行为的救济机理是相通的：一是批准机关不是当然的当事人，只有在批准机关参诉成为必不可少的情况下，才会成为案件当事人；二是共同被申请人或共同被告是经批准行政案件中便于查清事实、厘清责任、满足诉求的最佳当事人模式，尤其当争议行为系由下级机关与批准机关“合力”完成的情况下；三是特定情况下，复议申请和诉讼请求的内容可以成为确定当事人的重要参数，当单一当事人参诉足以查清事实、实现诉求的情况下，从经济、效率、便民等各种角度考量，应尽量避免共同当事人模式。

在我国，将批准机关列为共同被申请人的做法与2010年最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条所折射出来的基本法理完全一致，该条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。”

那么，批准机关作为共同被申请人是否符合“共同”的一般法律要件呢？在我国台湾地区，“所谓共同处分界定为两个以上机关共为行政处分，或先后参与作成之行政处分。”*吴庚：《行政法之理论与实务》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第389页。陈新民先生则基于德国法上的行政行为理论提出“共同完成说”：“如果一个行政决定的作成前要经过不只一个行政机关的参与，最明显的例子是需要获得其他机关的同意或核准时，这种必须共同完成一个行政决定的决定，可称为‘多阶段的行政决定’(Mehrstufiger Verwaltungsakt)。”*陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第138页。可见，所谓“共同”既包括“共同名义”、“共同作出”，也包括“参与作成”，即使从“参与”角度言，批准机关作为“共同行为”机关也符合基本法理。

关于“共同”的内涵，我国《行政复议法》第15条第(四)项要求“两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出”，《行政复议法实施条例》第12条要求“行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出”，修改后《行政诉讼法》第26条第4款要求“两个以上行政机关作出同一具体行政行为”，可见，对于何为“共同”，复议程序中采“共同的名义”标准，而诉讼程序中信守“作出同一行为”的规则，后者明显宽于前者。

据此，经过批准的具体行政行为，在复议程序中，如果批准机关也在对外生效法律文书上署名，自然符合“共同名义”标准；如果批准机关不在对外生效法律文书上署名，只要依据法律规定或者根据行政实践，没有批准行为就不可能有最终行为，批准机关的意志实质上产生了“隐性名义”，也应认定“共同名义”。在诉讼程序中，如果批准机关也在对外生效法律文书上署名，当然符合“作出同一行为”标准；如果批准机关不在对外生效法律文书上署名，只要批准行为对最终行为不可或缺，就可以认定批准行为的目标指向是最终行为，也符合“作出同一”的判断标准；如果说批准机关仅仅作出了批准行为，报批机关才真正做出了最终行为的话，鉴于批准机关的参与行为、批准行为对最终行为的助成或决定作用以及两个行为之间的不可分关系，也应该认定为“共同作出”，正所谓“作出不同具体行政行为的行政机关也可能因为不可分的侵权结果而成为行政诉讼的共同被告”。*江必新：《中国行政诉讼制度的完善—行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第123页。

与上述针对《实施条例》第13条的修改相呼应，当下制度设计中相关法律条文应做针对性修改：

第一，《行政复议法》第10条第3款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”该条对第三人的性质、身份、法律地位未作任何限定，但《实施条例》第9条关于第三人的“通知参加”和“申请参加”中却采用了“申请人以外的其他公民、法人或者其他组织”的表述，给人以两个错觉：一是似乎只有处于“行政相对人”或者“行政相关人”身份的公民、法人或者其他组织才可以作为第三人参加复议，而实质上，处于“行政主体”身份的被申请人以外的其他行政主体，如批准机关、共同行为机关以及其他应当作为被申请人但申请人不同意的行政主体，均可以成为行政复议第三人；二是似乎申请人与第三人身份是必然排斥的，二者之间不存在“身份互易”关系，而实质上，参照《若干解释》第24条所蕴含的基本法理，同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分人提起复议，另一部分未提起复议的利害关系人可以作为第三人参加诉讼，这些利害关系人中究竟谁是申请人、谁是第三人，完全取决于其是否提起复议申请。所以，为避免引起上述歧义和错觉，此处的“申请人以外的”限制理应去掉。

第二，《实施条例》第22条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机关应当告知申请人变更被申请人。”批准行为和批准机关在复议过程中知晓的，尤其是最终行为机关依法应当告知申请人批准程序的存在而未告知的，很难确定为申请人“错列被申请人”，而且，如果“变更被申请人”的前提或同时必须变更复议标的，是应当先由申请人撤回复议申请或者复议机关终结复议程序，再由申请人变更标的、被申请人重新申请复议，还是在已经进行的复议程序中直接变更或者追加被申请人或复议标的行为？按照基本救济规则，复议标的变更实乃引致另外一个独立的甚至是不相干的救济程序，所以，变更被申请人同时需要变更复议标的，应终结复议程序，告知申请人另行提起复议。

[责任编辑：王德福]

收稿日期：2016-02-20

基金项目：本文系山东省社科规划重点项目《具体行政行为跨程序拘束规则研究》(13BFXJ02)的阶段性成果。

作者简介：柳砚涛(1965-)，男，山东栖霞人，法学博士，山东大学法学院教授，博士生导师，研究方向：行政法学与行政诉讼法学。

中图分类号：D912.1

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)03-0060-12

Subject:Questioned on The Approval Authority as the Reconsideration Respondent:With Analyzing Article 13 of Implementation Rules of Administrative Reconsideration Law

Author & unit:LIU Yantao

(Law School,Shandong University,Jinan Shandong 250100,China)

Abstract：The Article 13 of Implementation Rules of Administrative Reconsideration Law takes the administrative organization of reconsideration as the respondent, although it has maximized consideration of the legal system and administrative practice, and highlighted the theoretical justification and practical rationality of practice, but it has violated the basic law like the establishment, effect, nominal and responsibility of the administrative action after all, without considering the influence to the reconsideration respondent by the nature and complexity of the content approved for reconsideration, and it has collided with the relevant judicial interpretation as administrative reconsideration law and administrative procedure law. Especially, it has deprived of the right of counterpart to apply for reconsideration to the institutions at lower levels. In the case of "Reconsideration Necessary", it is equal to deprive the right of appeal to the final action for the counterpart. It is considered that it should provide the adequacy of remedies and the right to choose for reconsideration. For that, it need to unify the approval authority and do some appropriate modifications of the three clause of the implementation rules.

Key words：implementation rules; approval authority; reconsideration respondent; suggestions for modification