非物质文化遗产的知识产权保护
——基于宁夏国家级非物质文化遗产的分析

胡 光，孔丽霞

(1.河南师范大学法学院，河南新乡453002；2.北方民族大学法学院，宁夏银川750021)



非物质文化遗产的知识产权保护
——基于宁夏国家级非物质文化遗产的分析

胡 光1，孔丽霞2

(1.河南师范大学法学院，河南新乡453002；2.北方民族大学法学院，宁夏银川750021)

从知识产权角度对非物质文化遗产进行保护具有重要意义，然而《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》在实践中，存在权利主体不明确、保护模式不清晰等问题。通过授权、登记等方式，明确权利主体资格，并根据非物质文化遗产的特点，针对性地选择不同方式对其知识产权进行保护和利用。

非物质文化遗产；知识产权；宁夏

一、宁夏的国家级非物质文化遗产概述

我国非物质文化遗产有14个项目类别，宁夏的国家级非物质文化遗产的项目类别主要集中在民间文学、传统美术、传统技艺(传统手工艺)、传统音乐(民间音乐)、曲艺、民俗、传统医药等七大项。宁夏入选的国家级非物质遗产名录分别为：宁夏回族山花儿、回族服饰、回族民间器乐、杨氏家庭泥塑、北武当庙寺庙音乐、回族医药、台山浮石飘色、吴川飘色、回族传统婚俗、贺兰砚制作技艺、回族民间故事、宁夏小曲、回族剪纸、砖雕(固原砖雕)、滩羊皮鞣制工艺、回族医药(陈氏回族医技十法)、同心莲花山青苗水会等。这七个类别除了民俗类外，体现出如下特点：(1)区域内的民族特色(主要为回族)；(2)展示对象没有限定性要求；(3)传承的方式相对隐秘；(4)具有神秘感和私密性(神秘感和私密性是构成其价值的主要内容之一)，不利于进行较大规模的传授等。

二、非物质文化遗产知识产权权利体系的构建

学界和文化界关于非物质文化遗产保护的讨论，已有不少成果。法学界关于此问题也基本形成共识：“目前对少数民族非物质文化遗产最恰当、最有效的法律保护方式之一，就是通过知识产权法律体系进行权利确认和利益分配。”[1]宁夏非物质文化遗产知识产权路径与此一致：在明确权利主体的基础上，结合宁夏地方特色、各类非物质文化遗产的特点，选择最为有效的保护方式，才能够实现权益的最大化和合理化。

(一)个人主体——代表性传承人

活体性是非物质文化遗产的本质属性之一，而“人”是唯一载体。因此，最能够体现非物质文化遗产主体特性的就是掌握具有秘密性知识、技能、行为方式、制作工艺和技巧、资料的传承人。在宁夏，一大批传统技艺、传统音乐、传统舞蹈、民间文学等非物质文化遗产依靠一代又一代的民间艺人口传心授、言传身教流传至今，其“个性、技艺、禀赋、家传、兴趣、际遇对文化遗产的表达又不无刻印着个人的痕迹”[2]。传承人既是知识和技艺的传承者，更是创造者，可以认定是非物质文化遗产知识产权的享有者。国家级非物质文化遗产的传承脉络都具有严格的师承关系，基本是父子或母女相传，至多是在本家族内部世代传承，自成体系。这些传承体系极具封闭性和单一性，一旦由于某种原因造成传承通道的断裂，该非物质文化遗产就可能消失。

截至2015年，宁夏通过国家认定的非物质文化遗产传承人有8人之多[3]。《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》为传承人的认定设立了法定标准，这些传承人的主体资格是不证自明的，不存在法理上的瑕疵。但是，由于“传承主体”“申报主体”和“权利主体”在一定情况下可能存在竞合，造成许多权利主体自我认知不足，没有意识到其可以享有的知识产权权益。因此，宁夏政府部门应当视传承人具体情况鼓励他们积极申报知识产权，具体工作如下：(1)在代表性传承人健在的情况下，支持、帮助、促进其申请相关知识产权保护，如“花儿”和“杨氏家庭泥塑”；(2)如果非物质文化遗产已经通过某种方式部分或者全部予以传承，在传承人去世的情况下，通过立法明确规定由传承人承办负责的技艺研习所、讲习所或者经其指定的技艺传承者为权利主体；(3)对于代表性传承人已经去世又没有指定继承人的，如果该“传统技艺”是家族内传承的，可以认定家族继承人为权利主体。

(二)针对传承群体的知识产权

传承群体是非物质文化遗产权利主体的重要组成部分。首先，大量的非物质文化遗产通过集体方式予以表现，表现方式和参与机制不存在特定的隐秘性，不适合通过个人的形式予以表达，需要依靠表演和适当的主动参与为群体外的人所知。其次，传承群体作为权利主体得到国际社会的一致认可和鼓励，例如联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》要求：“承认社区……在非物质文化遗产的生产、保护、延续和再创造方面发挥着重要作用。”国家应该“努力确保创造、延续和传承这种遗产在社区……最大限度地参与，并吸收他们积极地参与有关管理。”[4](228)最后，针对一些特定节日的庆祝、祭祀活动，由于参加人数众多、地域范围较大、流变性强，造成权利主体认定困难，可以传承群体作为权利主体解决这一问题。譬如，《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》涉及“传统文化生态保护区”和“传统文化艺术之乡”两种保护模式可以归属于传承群体。传承群体知识产权保护的有效方式是通过授权、登记注册、国家认定等方式赋予这一群体以主体资格，行使相关权利。虽然我国的《非物质文化遗产法》中并没有传承群体这个概念，但是该法第9条规定“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作”，《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》也对非物质文化遗产传承单位的认定方式予以明确规定，属有据可依。

笔者认为，作为知识产权主体的传承群体可以分为以下几种形式。(1)社会团体，包括行业协会组织、表演、研究团体，对非物质文化遗产的资料进行整理、保管、记录的单位和机构等非官方组织机构。(2)官方机构，如博物馆、文化馆、艺术档案馆、图书馆、高校研究部门等公共文化机构。(3)非物质文化遗产传承社区的居民自治性组织。(4)政府及其相关部门，例如各地方的文化事务主管部门或者机构。(5)企业等营利性组织。如回族非物质文化遗产的传承人李剑采取“企业+协会+农户”的发展模式，研发出“剪纸贺卡”“剪纸挂历”“丝绸剪纸”等一系列产品。

因此，对于民俗类非物质文化遗产，以及不存在单一代表性传承人的非物质文化遗产，可以通过成立原住民自治性组织并经由国家登记认可的方式赋予权利主体资格，而具有突出作用的个人则建立“传统部族的集体主义权利和集体主义知识财产权利主体制度，在集体性权利框架下，对个人的创造性给予了相应的补偿”[5](242)。

三、针对性分类保护模式

(一)民间文学艺术作品的保护

可以根据非物质文化遗产特点，选择著作权、商标权、专利权和商业秘密等保护模式。例如按照联合国教科文组织于1971年修订的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》及世界知识产权组织和联合国教科文组织于1982年制定的《保护民间文学艺术表现方式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法的示范法》的一些有关著作权的国际公约对民间文学艺术作品进行的界定，民间文学、传统舞蹈、传统音乐类应当是民间文学艺术作品的典型表现方式。我国《著作权法》第六条明确规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，虽然至今国务院没有制定关于民间文学艺术作品的著作权保护办法，但该条暗含了国家对这种保护模式的认可。有一点可以明确，“民间文学艺术作品或者民间文学艺术作品表达形式属于非物质文化遗产的范围，可以适用著作权保护”[6]，在权利主体上，根据少数民族的地区特点，“将民族文学作品的权利归属于创造它的群体是最具可行性的”[7]，如花儿、回族民间器乐北武当庙寺庙音乐、回族民间故事等。

(二)传统技艺类非物质文化遗产

对于传统技艺类非物质文化遗产，由于其可以通过特定的实物产品展示出来，笔者认为可以考虑适用专利和商业秘密予以保护。根据我国《专利法》规定，传统技艺能否申请发明和实用新型，关键在于能否满足专利所要求的具备新颖性条件。如果某种传统技艺早已为公众所知，则不具备新颖性，就不得被授予发明或实用新型专利；与此相反，如果该技艺处于保密状态不为公众所知晓，那么即使其产品为公众所知，则持有这项技艺的单位或个人仍然可以申请发明或实用新型专利：“与传统资源的使用关联的手工艺技术，以及那些为土著群体所熟知的手工艺技术，只要符合专利条件，也可获得专利保护。”[8]至于外观设计专利，传统技艺的掌握者通过创新，满足《专利法》规定的新颖性要求，则当然应受到外观设计专利权的保护，像杨氏家庭泥塑这样工艺产品以及固原砖雕、回族剪纸的款式和外形设计都可以作为工业外观设计申请专利保护。

传统技艺利用专利权对其进行保护时，有两点必须予以注意。其一，由于传统技艺都是通过传承人的方式予以确认的，那么在申请发明专利权之前必须审查其是否利用了传统知识，因此，传统知识不能属于个人。如果专利申请人在其申请的发明专利中利用了传统知识，则不能够申请发明专利。其二，专利权具有期限性要求，而非物质文化遗产传承性保护却恰恰是其保护的重点，在申请专利权保护时，必须对此予以考虑。

传统技艺类非物质文化遗产中存在很多可以归属于商业秘密的隐秘性技术，这些隐秘性技术构成了传统技艺的核心价值。利用商业秘密对非物质文化遗产进行保护时，在立法和实践方面都应得到认可。对商业秘密的保护不存在时间上的限制，特别适合单独个体、具备传承性、特定隐秘技艺性和商业价值的非物质文化遗产的保护。

(三)民俗类非物质文化遗产

从广义讲，民俗类非物质文化遗产属于民间文学艺术作品的范畴，但民俗类非物质文化遗产参与主体复杂，是一个地区甚至国家的居民在长期历史发展中形成的一种传统生活方式，不可能属于某一单一的个体；而且它的构成要素方式多样，包括特定的场所、固定的仪式、时间的选择、相关的物品展示及所有参加者的统一认识和参与等。由于民俗并不产生特定的产品而无法适用专利保护，同时，民俗虽然有一定的神秘感，但并不具备法律意义上的隐秘性，因此也无法将其归属于商业秘密。因此，较为合理的方式是利用商标对其进行间接性保护。

从一般意义上讲，商标权指自然人、法人等民事主体对其注册商标所享有的专用权。商标权的主体只针对商品或者服务，非物质文化遗产本身无法申请商标。但是，2006年文化部发布的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十条却规定，国家级非物质文化遗产项目商标的注册，依据相关法律法规执行。但同时，需要引起注意的是，注册商标的申请必须满足“显著性”要求，如果以非物质文化遗产名录上所列名称为拟申请商标，有可能会因为缺乏“显著性”而被驳回，笔者认为，由于商标可以分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标等，非物质文化遗产的主体可以通过对权利主体产品或服务的商标权间接地保护非物质文化遗产，例如，2004年6月，国家商标总局核准重庆市铜梁县高楼镇火龙文体服务中心注册“铜梁火龙”为证明商标的申请，使龙具造型、队员着装、龙舞套路、火花施放、吹打乐等内容纳入到商标保护范围[12]。宁夏的回族服饰、回族传统婚俗、台山浮石飘色、吴川飘色等都可以借鉴此模式为其所包含的仪式、服装、饮食等申请商标。

总之，对于宁夏的国家级非物质文化遗产，地方政府应当在全面认清地方传统文化精神要义的基础上，积极参与到知识产权保护相关的实践中，明确对非物质文化遗产进行知识产权保护的必要性、适当性和正当性，结合不同知识产权权利模式的作用和功能，以及非物质文化遗产本身的特点，比如是否具有隐秘性、传承方法、参与的人数和地域等确定采取适当的保护方式。要加大知识产权的宣传力度，特别是在权利主体的认定、保护模式的选择方面，政府应当起到更加积极的作用，鼓励有资格的权利人申报知识产权，同时兼顾非物质文化遗产的传承。

[1] 胡世恩.回族传统医药“汤瓶八诊”商标系列诉讼案的法文化反思[J].回族研究,2016(2).

[2] 马威，邓燕珍.表演者语境下“非物质文化遗产”的知识生产[J].中南民族大学学报，2015(1).

[3] 薛正昌.宁夏非物质文化遗产现状与保护[J].宁夏大学学报，2006(6).

[4] 国家文物局法制处.国际保护文化遗产法律文件选编[M].北京：文物出版社，2007.

[5] 全国人大法工委.中华人民共和国非物质文化遗产法释义及实用指南[M].北京：中国民主法治出版社，2011.

[6] 杨明.传统知识的法律保护:模式选择与制度设计[J].法商研究，2006(1).

[7] 蒋雪琴,王沿琰.民族文学作品法律保护模式探析[J].贵州民族研究，2016(2).

[8] 杨长海.非物质文化遗产知识产权保护再思考[J].河北法学,2014(12).

[9] 齐爱民.非物质文化遗产的商标权保护模式[J].知识产权，2006(6).

【责任编辑 马明德】

2016-09-05

胡光(1979-)，男，河南新乡人，河南师范大学法学院副教授，博士，主要从事知识产权研究；孔丽霞(1965-)，女，河北武安人，北方民族大学法学院副教授，主要从事宪法研究。

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1674-6627(2016)06-0123-03