浅议实践中搜索引擎竞价排名问题

【摘要】随着互联网技术的飞速发展，搜索引擎竞价排名作为广告的新形式也带来了各种关于侵犯商标权的纠纷案件。目前，我国法院对此类案件的判决标准各不相同，从而导致了法律适用上的混乱。本文试图进一步厘清关键字是否构成商标的使用以及“初始兴趣混淆”等相关问题。

【关键词】关键字；竞价排名；初始兴趣混淆

随着网络的进一步普及化，关于关键字竞价排名纠纷也不断增多。在百度广告害死魏则西的事件后，百度不但“下架”了付费医院广告，而且将“推广链接”改为“广告”。竞价排名不但在法律适用方面，存在商标法和不正当竞争法竞和的问题，而且在关键字是否构成商标的使用，以及初始兴趣混淆判断方面存也缺少法律依据和判断标准。

一、台湾“幸福空间”案

在台湾智慧财产法院的“幸福空间”案中，客户向谷歌购买“幸福空间”竞价排名服务。付费搜索结果列于自然搜索结果上方或旁边，其中禾林公司的内容为“禾林室内设计——创造理想空间。空间与人自然共处，生活动线的完美比例，量身打造美学与机能兼具的品味空间”；水相公司的内容为“水相设计——纽约视野品味设计。TID台湾十大室内设计师荣获国家金点设计奖，自然光影住宅建筑，前卫商业空间”；肯美公司内容为“二房二厅室内设计不到34万。All Life室内设计，二房二厅成家专案，让您花小钱也可以拥有设计装潢的家”；基倍公司内容为“还没选定装潢风格吗？犀利设计团队，为你营造幸福空间氛围，多元化设计风格、住家、商办量身规划”；数字公司的内容为“幸福空间公司——免费供官网——design.591.com.tw”。在以上的竞价排名搜索结果中，只有基倍公司和数字公司的内容中显示有“幸福空间”，而其他的竞价排名搜索结果中并没有显示该关键字。在这些被链接公司网页中并未使用争议商标，但有些有使用相关文字。

二、我国的关键字案件

“大众搬场”案中，其搜索结果中包含关键字“上海大众搬场物流有限公司”“大众”“搬场”等，而且被链接网页的显著位置上突出显示了“上海大众搬场物流有限公司”“大众搬场”等字样。

在“XTOOL”案中，八百客公司在百度购买了“xtool”关键字推广服务，其内容为“八百客国内最专业的xtool”的链接，该链接指向八百客的公司网站，其网站中并未使用涉案商标。

在港益诉第三电器、谷翔案中，在输入“绿岛风”后，在谷歌搜索结果右侧赞助商链接第一项结果显示的是绿岛风——第三电器厂及其链接www.gzmeihao.com，以及网页介绍“三十年的专业创出专利产品，净化空气，通过ISO9000：2000质量认证，健康环保。”在其链接网页中并未出现“绿岛风”字样。

三、竞价排名的相关问题剖析

（一）关键字是否构成商标的使用

从以上的案件关键字显示来看，可分为三类：①客户购买他人商标或相关文字作为关键字，该关键字不但出现在付费搜索结果中，而且在其所链接的网页上也显示该关键字（“大众搬场”案）；②该关键字只显示在付费搜索结果内容中，不出现在其所链接的网页中（“xtool”案、“绿岛风”案、“幸福空间”案中的基倍公司和数字公司）；③关键字只作为网站元标识，既不显示在搜索结果中也不出现在其所链接网站中（“幸福空间”案中的禾林公司、水相公司、肯美公司）。

根据以上关键字的使用情况可以分为两类：①作为商标使用；②描述性使用。对于“大众搬场”“xtool”这样的关键字来说，一般只有事先对该商标的含义有一定的认知的网络用户，才会选择将其作为关键字来进行搜索。而“幸福空间”这种内容具有一般意义的词语，网络用户对其搜索不一定获知其是注册商标。

关键字认定为商标存在以下质疑：首先，关键字仅仅使用的是商标的文字部分，不显示商标的特殊字体或者设计。而且，有些商标具有特别的含义可以作为描述性使用（如“幸福空间”）。其次，有些关键字甚至没有显示在付费搜索结果中，只是作为元标识使用。再者，在以上的案件中，除了“大众搬场”案外，其他案件中的链接网站中并没有将关键字作为商标使用，在点击广告进入该链接网站后，并不会对识别商品来源产生影响。

（二）“初始兴趣混淆”问题

在“幸福空间”案中，法院认为禾林公司、水相公司、肯美公司的广告内容中没有显示“幸福空间”字样。基倍公司和数字公司虽然有显示该字样，但是属于描述性使用。消费者在点击广告进入链接页面后，并不会认为该网页为原告的网页，自然也不会误认为该网页所示的服务或商品系原公司所有者而导致混淆误认。所以认定其广告会导致消费者“初始兴趣混淆”而非“致生混淆误认之虞”。

在我国的审判实践中没有明确的提出“初始兴趣混淆”这一概念。但是在“XTOOL”一案中，法院在该案的判决中间接提出了该理论，但是没有明确如何认定初始兴趣混淆。

Brookfield案中，美国第九巡回法院认为，寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品，虽然消费者知道他们浏览的是被告的网站而不是原告的网站，然而由于使用原告的商标以引导那些搜索原告产品的人浏览被告的网站，不正当的获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此构成“初始兴趣混淆”而承担商标侵权责任。不同的巡回上诉法院判断初始兴趣混淆的要素有所不同，但对以下四点都有所涉及：商标的相似性、产品的相似性、被告的意图和实际混淆的证据。

四、结语

在明确了竞价排名就是广告后，我国的司法实践在竞价排名案件中仍然存在关键字是否构成商标的使用、“初始兴趣混淆”判断要素等问题。两个问题要在法律上形成统一的标准是不切实际的，而借鉴台湾和美国的相关实践经验和判断要素不失为一个好的方法。

参考文献：

[1]蔡颖懿.“关键字广告”初始兴趣混淆的商标侵权分析[J].法学研究，2014（5）：103109

[2]王舒辰.初始兴趣混淆理论研究[D].上海：华东政法大学，2013

作者简介：

陈颖（1987-），女，江苏东台人，上海大学法学院2014级法律硕士研究生。研究方向：知识产权法。