对我国代孕行为的法律规制

【摘要】要在法律上明确界定“代孕”的概念，通常意义的代孕包含两种：局部代孕和完全代孕。对于局部代孕和精卵均源于捐献者的完全代孕法律应当持禁止态度，对于完全代孕中的精卵源于委托夫妇、精卵其中之一源于委托夫妇另一源于捐献者的三种情况，可以有限制的使其合法化。为保障合法代孕的有序进行，应当完善刑法之规定，增设非法代孕罪。

【关键词】局部代孕；完全代孕；非法代孕罪

一、代孕概念

代孕是指女性接受他人的委托，用人工辅助生育的方式为他人生育子女的行为。接受委托的女性通常称为代孕母亲，简称代母。按照授精方式的不同可以分为人工授精代孕和体外授精代孕。人工授精代孕指通过医学辅助手段将精子（源于委托丈夫或者匿名捐赠者）送于代母体内，在代母体内受精，所生子女与代母有遗传关系；体外授精代孕，是指使用他人的精子卵子做成试管胚胎然后植入代母体内孕育，所生孩子与代母没有遗传上的关系。目前还有一种分类方法是根据精子和卵子来源将代孕分为完全代孕和局部代孕。局部代孕，代母是卵子的提供者精子来源于委托丈夫或者匿名捐献者，代母与所生孩子具有遗传上的关系，这种方式跟人工授精代孕有很大程度的类似。完全代孕，精卵均源自于他人，在体外授精形成胚胎之后再植入代孕母亲体内，代母与所生孩子没有遗传上的关系。

采取人工授精代孕和局部代孕方式所生的孩子与代母有基因上的遗传关系，这里的代母实际上就是生物遗传学意义上的生母。

实践中，根据精卵来源，局部代孕又具体分为精子源于委托丈夫的局部代孕和精子源于捐献者的局部代孕。完全代孕又可分为精卵源于委托夫妇的完全代孕、精子源于委托丈夫卵子源于捐献者的完全代孕和精子源于捐献者卵子源于委托妻子的完全代孕。

二、刑法规制必要性与可行性

（一）现存法律效力等级低

目前我国对代孕技术进行规定的主要有卫生部2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，2003年8月发布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》。明确规定开展人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员禁止实施代孕技术，否则将对相关人员予以行政处罚，构成犯罪的要进行刑事追究。这些仅限于部门规章的办法显然已经不能很好的规制实践中出现的种种代孕行为。鉴于此，有必要从刑法角度对非法代孕行为进行规制。

（二）我国的代孕辅助生育现状

我国法律明令禁止代孕，所以大量的代孕事实转入地下操作中。尽管国家卫计委等12部委联合发布《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》，禁止网站发布代孕服务的相关信息，并将清理和屏蔽网站上现有的相关信息。然而在微博、微信账号、QQ账号等社交平台中，代孕机构一直活跃，代孕机构不惜以违反法律为代价，浅层次反映出代孕行业巨大的利益，深层次也反映出代孕行业市场需求的强烈。

（三）大众对代孕辅助生育的态度

目前对代孕的批判主要来自伦理方面，传统社会伦理环境下，男女结婚组成家庭，共同孕育孩子抚养成人，这种传统的生育制度形成了一代又一代中国人的家庭伦理观。夫妻通过自然生殖将基因遗传给下一代，血缘也通过此予以传承。而代孕这种新型的生殖技术，淡化了这种婚姻与血缘传承的观念，因此不能被一部分人接受。但对于代孕的实施者来说，恰恰是这种想要血缘传承的传统观念使其不惜铤而走险通过找“黑中介”等违法行为来实现心愿。

笔者不能认同对代孕完全持否定态度的观点，为了固守某种传统的生殖方式，就无视自然生育困难夫妇想要获得一个属于孩子的这种人性最原始的淳朴愿望，无疑是残忍的。既然科技日新月异的进步为这些生育困难夫妇带来了一丝希望，那么我们的立法就应当为他们留下合理的选择空间。

三、域外一些国家对代孕之立法规定

代孕的滥觞源于英国，1978年世界上第一位试管婴儿路易斯·布朗在英国诞生。关于代孕，国外一些国家立法对这一问题已经有所规定。在这里简单列举一些典型国家的立法予以说明，以期对我国今后立法起到启迪作用。

（一）英国

英国的代孕技术发展较为先进，也较早出现了规制代孕的法律。依据英国的《代孕安排法》和《人类受精和胚胎法》，英国允许局部代孕和完全代孕行为，但禁止商业性代孕。

（二）美国

美国联邦政府没有颁布规范代孕母的法律，各州根据自己的立法处理代孕母问题，各州关于代孕母的不同态度揭示了其不同的价值取向。有的州认为代孕契约违法，如华盛顿州，有的州认可代孕，但限于已婚夫妇可以进行代孕；有些州甚至赋予生物学母亲一段时间考虑是否改变放弃小孩亲权的态度。有一些州全面禁止代孕，有些只开放非商业代孕。

（三）法国与德国

法国与德国，其法律也倾向将代孕母视为一种违法行为。德国1990年10月颁布实施的《胚胎保护法》虽未明文禁止代孕母，但间接表达了禁止代孕母的立场。根据该法，如果实施代孕，代孕母不会直接受罚，但是违法实施试管婴儿手术的医生将被判处三年徒刑。

从以上的大致列举中可以看出来，域外国家中代孕技术比较先进的逐渐使代孕合法化，只是在合法化的范围上各国由于政治、文化、宗教等多方面因素还有不同。

笔者认为，当前我国应当有限制的使代孕合法化。具体而言，立法对局部代孕和精卵均源于捐献者的完全代孕应当继续采取完全禁止的态度，对精卵完全源于委托夫妇和精卵之一源于委托夫妇另一源于捐献者的完全代孕使其合法化。

四、对我国代孕行为立法的探究

（一）立法应当继续禁止局部代孕和精卵完全源于捐献者的完全代孕

采取局部代孕形式所生的孩子与代孕母亲之间存在着基因上的亲子关系，代孕母亲基于人类与生俱来的母爱本能可能会和委托夫妇在日后产生孩子的监护权纠纷。当然，在以其他人工辅助方式代孕时也会产生这样的问题。但是，在局部代孕的情况下，由于孩子毕竟在事实上与代孕母亲有着血缘上的亲子关系，所以问题变得更为复杂。下面以一个案例简单分析。

案例：美国新西泽州斯特恩代理生育案，在此案中斯特恩夫妇由于妻子不能生育，通过“纽约不孕症中心”与怀特夫人签署了一份代理生育合同，怀特夫人在得到一万美元补偿后，采用斯特恩先生的精子采取局部代孕的方式怀孕，并在合同中承诺自愿放弃孩子的监护权。合同中还指定如果斯特恩先生去世，斯特恩夫人将是孩子的唯一监护人。后来孩子出生后，怀特夫人与生俱来的母爱本能使其改变主意，不愿意把孩子交给斯特恩夫妇，双方争议至法院。初审法院判决代理生育合同有效，监护权被授予生父斯特恩先生，怀特夫人的监护权终止，并赋予斯特恩夫人收养孩子的权利。随后怀特夫人上诉，新泽西州最高法院终审判决该合同无效，但生父有监护权，恢复代孕母亲的“母亲权”，判定斯特恩夫人的收养无效，把生母的探视权问题交给初审法院重新审理。

终审法院认为父母权利的终止必须按照一定的程序，而不能通过双方的协议任意终止。除非有证据证明怀特夫人有明显遗弃虐待或者不利于孩子的行为，或者怀特夫人自愿并且在得到了律师的帮助下放弃监护权，否则不能通过私人间的协议来剥夺其监护权。终审法院根据“有利于孩子利益”的原则将监护权授予孩子的生父即斯特恩先生，同时将怀特夫人的探视权交予初审法院重新审理，由初审法院决定具体的探视时间、方式等。

我们试想一下假如此案发生在中国，法官会如何判决？在中国现行的法律制度框架下，法官的处理思路可能是这样的。首先，虽然在刑法、民法等大法中对此没有规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。尽管斯特恩夫妇和怀特夫人的行为是被法律所禁止的，但是对于已经事实出生的孩子因其抚养权产生的纠纷还是要处理的。根据我国现行《婚姻法》的规定，依怀孕分娩之事实确定孩子与母亲之间的亲子关系，即以分娩者为母，同时以分娩者的法律丈夫为父。但由于婴儿的真实生父未必就是分娩者受胎时的丈夫，分娩者的法律丈夫可以通过否认之诉来推翻法律关于其是孩子父亲的推定。依此分析，本案中法官会认定怀特夫人为孩子的母亲，怀特夫人当然享有孩子的监护权，怀特先生为孩子的父亲，假如怀特先生提起否认之诉则生父斯特恩先生才可能会获得父亲权。而如果怀特先生一直不愿意提起否认之诉，那么斯特恩先生将难以成为孩子法律上的父亲。其次，斯特恩夫妇与怀特夫人之间签订的合同，也以为违反《合同法》第52条违反法律、行政法规之强制性规定而无效。

同样的案例，在文化背景、法律制度不同的国家会得到完全不同的处理结果。每种判决的背后都有支持其的法律制度与法律依据。在这里，笔者不想去评价什么样的判决最好。在这种局部代孕的事实案例中，总会伴随着产生亲权、监护权、收养权认定等复杂问题。对于渴望得到孩子的双方来说，法律拒绝任何一方都会让人感到不尽人意。按照人类最原始、最朴实的血缘亲情观，父母总是最希望与和自己有血缘关系的孩子生活在一起，大家也普遍认为孩子和与自己有血亲关系的父母生活在一块最合适。否则，也不会有这么多夫妇费尽心机想要一个属于自己的孩子。鉴于局部代孕与生俱来的这种与人类最淳朴原始感情的违背，所以，笔者认为立法应当对局部代孕持严厉禁止的态度。

对于精卵完全源于捐献者的完全代孕，笔者之所以主张禁止。主要因为，从目的上看，委托夫妇只是想有一个“自己”的孩子。从结果上看，这种情况下，委托夫妇通过代孕得到的是一个与自己没有血亲关系的孩子。从过程看，代孕目前任然是有一定风险的行为、并且相对于自然生育而言耗费的人、财、物也会更多。对于委托夫妇，只需改变一下过程，通过收养、领养等合法途径即可满足他们的目的达到他们想要的结果。

（二）立法应当对精卵完全源于委托夫妇、精卵之一源于委托夫妇另一源于捐献者的完全代孕予以有条件的合法化

之所以对此三种形式的代孕行为有条件的合法化。最重要的原因是，这三种情况有存在的必要性。这三种形式的代孕行为也会不可避免的带来一些民事方面亲权、监护权认定的困扰，但是对于想要拥有与自己或者夫妻双方有血亲关系的夫妇来说，在当前的技术条件下只能采取这三种形式。其次，采取这三种形式的代孕，代孕母亲只是人工辅助生殖的一个阶段，与所生孩子没有基因上的关系。笔者认为，可以立法确定采取此三种委托形式所生孩子的法律父亲、法律母亲为委托夫妇，监护权规委托父母所有。立法还应当对这三种代孕的条件做严格限制，具体而言，应当做以下限制：

1.委托主体为已婚的夫妇，并且委托夫妇一方或者双方不孕不育，委托夫妇双方自愿一致同意采用精卵完全源于自己、精卵之一源于夫妇二人另一源于捐献者的完全代孕方式获得孩子，并且只能选择这三种代孕形式。

2.接受委托者即代孕母亲，必须是有孕育胚胎的能力，且自愿代孕的成年女子。代孕只是代理生殖的一个阶段，不需要代孕女子整个生殖系统都健全，只需要替代孕育的器官成熟、功能健全就可以行使代孕功能。当然，基于未成年人心智尚未完全成熟，法律基于保护保护其健康成长的目的将未成年人排除在代孕母亲主体之外。

3.代孕中介机构的设立采取严格的核准主义。代孕行为关涉公民的健康、民事亲权、监护权认定等重大法益，代孕中介机构的设立一定要经过严格审批，防止“黑心”中介机构借此坑骗钱财、实施违法犯罪行为侵害公民的健康权、财产权。

4.对代孕实施机构的范围、相关配套设施，以及实施代孕技术的医务人员需要重新制定标准予以规范。代孕关乎相关主体的生命健康权以及新生命的诞生，代孕技术的实施机构和医务人员一定要满足一定的硬性标准，从而将可能的风险降到最低。

（三）建议立法增设非法代孕罪

在立法上考虑增设非法代孕罪，归属于妨害社会管理秩序罪一章中的危害公共卫生罪一类。主体是自然人或单位。违反此罪的主体主要包括非法的委托者、非法代孕者、非法的医务人员、非法的医疗机构和中介机构。对于非法的委托者，其即是行为的引发者也是行为最大的受益者，故对其的处罚应当最重。对于非法代孕者和医务人员，其一般是以盈利为动机，对其的处罚可以相对较轻，但造成严重后者者应当加重处罚。对于非法的医疗机构和中介机构则实施双罚制，对单位处以罚金，并对其直接负责人或者其他责任人员处以一定处罚。

参考文献：

[1]陈芬，纪金霞.人工辅助生殖技术：从技术伦理走向生命伦理——[J].中国医学伦理，2014.（10）

[2]邓冰，苏益群编译：大法官的智慧[G]法律出版社，2004

作者简介：

梁露（1992-），女，河南南阳人，上海大学法学院2014级刑法专业研究生。研究方向：刑法。