文书提出命令在我国的适用

摘 要 作为收集证据的重要手段之一，文书提出命令制度在我国逐渐得到确立，2015年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》对其作了专门的规定，但规定的内容尚不完备。因此，本文认为可以通过考察大陆法系国家关于文书提出命令制度的相关规定，对我国的文书提出命令制度加以探讨，以完善我国的证据收集。

关键词 文书提出命令 民事诉讼 证据收集

作者简介：文静，北京师范大学2014级硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.189

文书提出命令制度是大陆法系国家或地区当事人收集证据的重要手段，所谓文书提出命令，是指法院应一方当事人的申请，命令持有文书的另一方当事人或第三人提出文书，把法院发出的这一命令称为文书提出命令。 对于当事人来讲，其不能提出证据是因为无法获得证据。而持有证据的他方当事人，则可能出于趋利避害的本能，而拒不提交证据。在这种情况下，当事人很有可能因为举证不能而败诉。因此，为了保证当事人顺利的收集证据，需要明确通过法院的行为来完成证据收集活动；相应的，文书持有一方则产生文书提出的义务，即强制性地要求其提出。纵观日本、德国以及台湾地区的相关规定，文书提出命令制度是当事人收集证据的一个重要途径，而随着我国民事诉讼程序运行的不断前进，在最新的《民事诉讼法解释》里也得到了确立。

一、文书提出命令：证据收集的保障之一

（一）证据的收集——当事人的诉讼权利

民事诉讼的过程是对案件事实进行证明的过程，因此在整个程序中，能够证明案件事实是当事人胜诉的关键，而证据的收集又是此证明过程的关键环节。因此，为了保障当事人在诉讼过程中的合法权益，则应当明确赋予当事人收集证据的权利。我国《民事诉讼法》第49条第1款规定：“当事人有权收集、提供证据”，即为这一项诉讼权利行为提供了一个规范性的界定——即当事人收集证据是当事人行使诉讼权利的表现。

（二）文书提出命令——当事人有协助收集证据的义务

根据前述所言，如果将当事人收集证据的行为界定为诉讼权利，那么随之而来的问题就是如何落实权利的保障，也就是说如何保证当事人有权向掌握证据资料的任何人调查取证，包括单位和个人。在实践中，往往存在关键证据在对方当事人或者第三人的控制之下的情形，这可能导致负有举证责任的一方当事人难以获取相应的证据资料，使得案件事实无法得以揭示，法院也就难以作出公正裁判。因此，为了确保裁判公正与案件事实的发现，不负举证责任之当事人及第三人应当协助法院进行证据调查。既然程序的进行与诉讼的结果均与当事人的行为存在难以割舍的联系，当事人就应当对其行为造成的后果承担责任。 一方面，负有举证责任的当事人，如果不能完成举证行为的负担，那么他将承担事实真伪不明的败诉后果——这是举证当事人基于自己的举证行为而应当承担的后果；而另一方面，持有证据的另一方当事人或者第三人，也应当具有证据协力义务——即当事人及当事人以外的第三人对代表国家行使裁判权的法院应尽的义务，它的其中一个意义在于当事人或第三人不履行证据协力义务将遭受公法的制裁 ，属于强制性的要求，其不提交证据的行为将产生相应的惩罚后果。这就是文书提出命令制度存在的基础理论——作为公法上的义务而产生的必须行为。

二、我国的文书提出命令制度存在的问题

2015年2月4日，最新修改的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉解释”）正式实施，其中一大亮点即为明确了文书提出命令制度，但是仍然存在一些不够完善的地方。

（一）对象范围太窄

文书提出命令的被申请人应当是与申请人相对的另一方当事人以及当事人以外的第三人，包括所有持有本案相关证据的个人、法人及其他组织等。 但根据民诉解释第112条第1款的规定，文书提出命令仅针对持有书证的对方当事人进行，未将当事人之外的第三人纳入文书提出命令的对象范围中来。但是实践中的大多数情况往往是，纠纷案件的关键证据掌握在案件以外的第三人手中，而普通的当事人显然缺乏获得证据的有关路径和资源 。

因此，当第三人持有证据以致当事人不能任意取得时，如何通过程序来保障当事人的证据收集权，是一个非常重要的问题。

（二）对文书的范围没有做出相应的规定

对文书提出命令的范围进行界定，是基于民事诉讼处分权的要求而产生，在20世纪初民事诉讼法大规模的修改之前，各国或地区的民诉立法皆规定，无论是当事人还是第三人，文书持有人仅在特定范围内负有文书提出义务，这很大程度上缘由对文书持有人的利益的保障。而随着社会生产的进步，这种制度设计很难在满足日益发展的纠纷形态的需要。基于这样一种改变，各国又接连更新了相关的文书范围，规定的范围不仅限定于文书范围之内，也包含一部分物证，将其作为准文书来对待。 相比较而言，我国的文书提出命令则只规定当事人可以对“书证”申请文书提出命令，而具体的范围却没有明晰。至于在实践中如何确定，则需要由法院来结合《民事诉讼法》对于书证的相关规定来进行裁判。

（三）未规定文书提出命令的审查方式

各个当事人在诉讼中的活动、以及当事人与当事人之间、当事人与法院之间的行为是息息相关的，因而，当承担证明责任的当事人基于举证责任负担的考量而提出文书提出命令的申请时，就意味着法院的介入程序开始启动。根据当事人的申请，法院首先要进行审查，经审查认为当事人申请文书提出命令理由成立的，就会引起对方当事人作出相应的回应行为，即提交书证。但是根据《新民诉解释》第112条第2款的规定，法律并没有规定法院以什么样的形式来进行命令，同时，如果经过审查，发现当事人申请文书提出命令的理由不成立的，应当如何处理也没有作出相关的规定。

（四）责任后果不明确

根据《新民诉解释》的规定，当事人违反文书提出命令的结果是：推定申请一方当事人主张的书证内容为真实，同时对毁损证据以致不堪使用的行为还要同时处以罚款、拘留。这里有两个问题同时存在：

一是文书提出命令的结果：推定真实。通常我们所说的推定真实包括三个方面：推定文书内容为真实、推定主张事实为真实、推定案件事实为真实。而根据《新民诉解释》的规定，只将其明确为推定文书内容为真实。如果说仅认定文书内容为真实，则需要申请人在申请时能够明确文书所记载的内容，对于其所能证明的事实情况则无需掌握。即使掌握，也不能在没有相关文书副本的情况下推定申请人主张的事实为真实，更遑论真实的案件事实是否为真。而对于文书内容也没有明确是否需有副本来证明，如果仅明确文书内容，而不能提出副本，可否能直接认定申请方主张为真实也并未详细规定。

二是关于惩罚后果。对于诉讼的当事人而言，最实质的意义莫不是裁判的结果对自己有利，因此，当法庭最终推定申请人主张的书证为真实时，如果该证据是证明案件事实的主要证据，那么则意味着书证持有人将因为自己的行为而承担败诉的后果，发生实际负担给付义务的损失。这样的结果，无论是对于哪一方当事人来讲，都已经达到了公平，而且对书证持有人而言，这也已经是一种惩罚措施，那么再规定对该毁损行为惩罚或者拘留是否还有必要，也是值得探讨的问题。

三、我国文书提出命令制度的完善

（一）增加义务主体

我们说，第三人也应当成为负担文书提出命令的义务主体，其理论基础在于证据收集是当事人的基本权利，应当给予充分的保障。在德国，当事人可以申请法院发布命令要求对方当事人提出有关文书，也可以通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。 但是对于当事人以外的第三人来讲，提交证据会伴随着诸多的问题同时出现。比如说，涉及第三人个人隐私或者商业秘密的情况。所以，对于第三人而言，他应当负有文书提出命令的义务，但这个义务相对于当事人而言，则应当减轻标准或者给予其可以基于合理的理由而免于提交的权利。

（二）确定书证范围

各国在进行民事诉讼的修改之后，都扩大了文书提出的范围，基本上都将文书提出义务设定为其一般义务。德国2001年新修订的《民事诉讼法》第142条的规定，只要该文书在诉讼中为当事人所援用，法院即可依职权命令其提出。日本在1996年通过的新民事诉讼法中规定，对于证言拒绝事项的文书以及专为自己使用的文书以外的其他文书，当事人均负有提出的义务。我国台湾地区2000年的“民事诉讼法”修改规定：“就与本件诉讼有关之事项所作”之文书，当事人应该提出，涉及秘密保护者除外。张卫平教授也提出了关于文书提出命令在客体方面的要件，包括：一是文书提出的必要性；二是应当在诉讼中被引用过；三是为对方利益所制作；四是与诉讼中涉及法律关系有关；五是基于实体法的义务。

（三）规范审查程序

对于当事人申请文书提出命令，应当规定有一系列配套的审查程序。从形式到实质，首先应该明确申请书的内容，通过核实持有人持有的文书名称、做成的日期、文书记载何种内容、文书能够证明的事实以及记载事项是否充分来决定是否受理申请；其次，需要审查文书是否对当事人具有诉讼上的利益，以及是否存在特殊的除外事由，以排除是否有免于提交证据的事项存在；另外，对于当事人申请理由的审查应当进行实质审查，需要申请一方当事人证明证据材料确系在对方当事人或者第三人手中，同时规定以裁定方式作出是否提交的命令，对此裁定不服，当事人可以申请复议。

（四）明确责任后果

责任承担作为文书提出命令制度得以顺利实施的一个重要保障，应当根据证据协力义务的主体不同而进行有区别的制度安排。就当事人而言，因其与裁判结果有直接的利害关系，在其违反文书提出义务时，法院即以诉讼程序的内容来判定其在证据方面承担不利的后果，即：推定文书内容为真实；而当举证证明责任当事人只能提出具体的主张而不能举出证据副本时，则可以推定其对事实的主张为真实。而对于第三人的制裁，因其与本诉法律关系并无实质相关，判决其承担程序法上的不利益不能实现制裁的效果，因此则可以采取间接的强制措施来进行，比如一定数额的罚款。

注释：

熊跃敏.日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示.诉讼法论丛.2002（00）.452-468.

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