拾得他人信用卡在ATM机上使用行为性质分析

张文静

(上海大学法学院,上海200444)

对于拾得他人附有密码的信用卡后在ATM机使用的行为,分析意见较大,不少学者会将使用拾得的信用卡取款的行为定性为盗窃罪、诈骗罪、甚至侵占罪。对于侵占罪的定性为侵占罪,笔者是存在异议的,拾得别人附带密码的信用卡和拾得现金或者不记名的有价证券是完全不同性质的行为。侵占罪强调的是明知他人将财物交给自己保管,而本人以非法占有为目的,拒不交出、局部交还的行为,拾得他人附带密码的信用卡并使用,明显不符合侵占罪的客观方面。

笔者认为应当以信用卡诈骗罪论,主要基于以下几点。

1 ATM机被骗问题

信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型,如果构成信用卡诈骗罪,客观上需要有受害人受骗而主动交付财物的行为。故需分析ATM机能否被骗,对于ATM机等机器能否成为诈骗罪的受骗者。

一种观点认为ATM机不能被骗。因为类似于ATM机的机器在理论中被欺骗是不能够成立的,诈骗罪强调的是行为人的欺骗行为使受害者陷入错误认识,主动交付财物,其特有的构造和客观方面就决定了受骗的客观存在只能是人,不能是机器;ATM机这种机器若成为受骗的客观外在,那么与罪刑法定主义的观念也是相悖的,而且ATM机不能知晓分辨真相的,也不能基于错误处分财产;最后,不能简单的因为机器的智能化,可以完成设定好的程序,就下定结论认为机器是可以被骗的。

另一种观点则表明,由于计算机网络技术的发展,这种计算机诈骗犯罪、信用卡诈骗犯罪之所以被人们重视,在法律上也被明确,关键在于它们不同于传统的诈骗犯罪,这类犯罪有其特别之处,这种差异表现在机器由于本身的构造很难受骗,但不能忽视的是机器背后的制造者、设置者的可受欺骗性,只是这种受欺骗性更间接、易被忽视,ATM机设置者受骗是以智能化的机器作为中介的,对于财产的主动交付虽然没有人来拱手相让,但是通过“机器之手”进行的。

笔者认为第二种观点更为合理,更易接受。首先冒用他人信用卡的行为规定在信用卡诈骗罪里面,属于信用卡诈骗行为的其中一个行为,且刑法第一百九十六条第三款明确规定,对于盗窃他人信用卡后又使用的行为按照盗窃罪处理,如果立法者意图将使用拾来的他人信用卡的行为定性为盗窃罪,也应该单独列出;其次,基于错误认识的受骗人是否主动交付了财物也是区分盗窃罪和诈骗罪的一大关键点,ATM机不同于一般的机械性的机器,ATM机的设计程序包含了设置人(银行)对它的基本要求,属于一种预设的同意,预设的同意是一种占有人设置了一定预设条件的提前同意,除了一般所说的现实的同意之外,还可以针对未来将要发生的财物占有的转移的同意,只要行为人符合预设的条件,就可以获得同意。

同样,使用拾来的银行卡取款,在ATM机上面输入了正确的密码,那么取出钱款的行为是得到了机器设置者(银行)的同意,是对于任何一个行为只要满足了技术上和程序上已经预设的条件,就可以满足取款的要求,对这种行为,发卡机构和ATM机都是许可的,只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有出现问题,那么取款行为是默认得到了银行的许可。故拾得他人信用卡后在ATM机冒用属于被害人主动交付财物的行为。

2 拾得信用卡并非拾得卡里的钱财

有观点认为,拾得信用卡能够等同拾得卡里的钱财。基于的理由主要是：虽然信用卡不等于钱财,但是附带正确密码的信用卡实际上赋予了拾得人对于信用卡内资金的事实上的管控力,考虑到行为人的主观心理态度,类似于对他人钱财心生的歹念。

另一种观点认为拾得他人信用卡并不能等同于拾得了信用卡里面的钱。理由是拾得人捡到了他人标记密码的信用卡,在不使用的情况下行为人只是占有了这张塑料卡,并未对信用卡合法持卡人造成任何损失;其次,刑罚惩罚的是较严重的违法行为,作为刑法中犯罪行为侵害的财物,一般不包括价值微小的财物,侵占罪的客观方面是“数额较大”,故生产也需要凝结社会劳动力的信用卡本身的价值在刑法中不被保护。故拾得他人信用卡不归还的行为与拾得他人钱财、不记名不挂失的有价证券等不归还的行为是不同的。

笔者赞同第二种观点,认为他人的信用卡和他人的钱财不能等同,在不忽略信用卡和卡内钱财存在的客观联系下,也要认识到信用卡不过是记载财产为内容的一种客观外在,单纯信用卡本身并不能等于财产,信用卡想要转化为财产还需要一个兑现的过程。

本文认为,就信用卡这种特殊的财物,和一般的财物或人民币是不一样的,金钱少有标记,一般遗失人或遗忘人一旦丢失,不易找回。但信用卡不同,遗失人或遗忘人发现后可以立即联系卡户银行进行挂失,信用卡即被冻结,现实中也有更方便的快捷途径,通话电话银行即可立即挂失,挂失后,行为人即使占有者信用卡并指导其密码,但信用卡拾得人持有的只是金钱的一个载体,且这个载体在被冻结以后便失去了它本来的意义,变成了一张无用的塑料卡,此时行为人并未对遗失人的财物造成损失。

3 拾得信用卡并使用的行为性质

对于坚持拾得人使用拾得信用卡取钱不存在欺骗行为的观点的,是因为所使用的信用卡是合法的、真实的,在机器上输入的密码也是没有异议的正确密码,在ATM机上取钱是按照正规程序,即使在柜台,只要银行卡是真实有效的,正确输入密码后,银行工作人员也会交付钱财。

本文认为使用拾来的信用卡并输入正确密码从而取款的行为实际上是侵犯了别人姓名权和身份,即使信用卡是真实的,密码也正确无误,但是行为人却不是银行所期望的合法持卡人,这种情况下明显属于冒用他人信用卡的行为,是符合刑法第一百九十六条第一款第三项规定的冒用行为的。然而银行对于行为人冒用他人信用卡的情况是显然无法知晓的,此时行为人的取款行为符合银行设置的要求,在这种实际上拾得人冒充合法持卡者的虚假情况下,银行以为是信用卡持卡人,并按照规定,自愿交付钱款给行为人,因为按照持卡人与银行的协议,只要持卡人只要正确输入密码就可以取得小额钱财,这也属于一种预设的同意。当然这个时候信用卡所有人钱款遭遇损失的责任承担问题,我们并不讨论,我们只是看行为人是否使用了欺诈的手法使受害者主动交付财产。

诈骗罪结构形式比较复杂。一般认为有五个阶段：第一,需要有行为人的欺诈行为;第二,被害人基于行为人的欺诈产生错误认识;第三,被害人基于上述错误认识而交付(或处分)财产;第四,行为人获得或占有了第三者的财产;第五,被害人遭受财产损害。综合诈骗罪的结构形式和使用拾得信用卡的客观行为,应当认为属于信用卡诈骗罪中的冒用行为。

4 拾得信用卡的行为对冒用信用卡行为的影响

刑法第一百九十六条第三款规定,盗窃信用卡并使用的应该按照盗窃罪定罪,这就使得理论上和实践中有人会提出反驳意见,我国刑法明确规定盗窃信用卡并加以使用的,以盗窃罪论处,同理拾得信用卡并使用的行为也应该按照先前拾得行为进行定罪。

首先,简单的用刑法第一百九十六条第三款来类推在ATM机上使用拾来得的他人信用卡是违反罪刑法定原则的,且该条款的规定是法律拟制,是立法者由于特殊的理由赋予不符合规定的行为以规定行为的法律效果,只能在法定的范围内适用,而且刑法作为最严厉的惩罚性法律,不能适用类推原则。如果按照这种类推,那么通过抢夺、抢劫等犯罪行为获取信用卡后使用的,就只能按照抢夺罪、抢劫罪等进行定罪了。

其次,盗窃行为能够吸收后面的使用行为,是因为行为人盗窃以后对不法取得的财产实质上已经是占有状态。想要认定使用的行为符合侵占罪的犯罪构成,首先要明确被侵害的法益现实存在,这时要明确的是被害人事实上对其财物的所有权能已经因为行为人之前的盗窃行为而遭到破坏,其合法权益已然被破坏,所以,行为人实施了盗窃罪以后的后续处分行为不存在再一次侵害被害人的法益的情形。既然刑法所要保护的法益不存在,没有侵犯任何客体,那么构成侵占罪的观点也就不成立。所以认为盗窃罪一般情况下可以吸收使用行为。但是犯罪对象是信用卡时,上述论证是被推翻的,原因在(二)“拾得信用卡并非拾得卡里的钱财”中已经论证,占有信用卡并决不能和占有了信用卡里面的钱财划等号。认为拾得信用卡后占为己有为主行为,使用信用卡为侵占信用卡为从行为,主行为当然吸收从行为是不符合刑法理论的,何况主行为吸收从行为的情况下,主行为和从行为均应该是犯罪行为,而拾得他人信用卡的行为并非是犯罪行为,侵占罪的构成需要客观上有“拒不退还”、“拒不交出”的行为,故所谓的主行为并不当然存在。

最后,在吸收犯中,通常有三种表现形式：一是重行为吸收轻行为;二是主行为吸收从行为;三是实行行为吸收非实行行为。假设拾得他人信用卡拒不交出构成侵占罪,但侵占罪的最高法定刑是处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金,而信用卡诈骗罪的最高法定刑是处无期徒刑,并处没收财产,侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪,这里就不可能以一个较低法定刑的犯罪来吸收一个较高法定刑的犯罪。故在处理拾得信用卡并加以使用的行为中,行为人的使用行为符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的客观方面及其特征,故以信用卡诈骗罪论较合适。

[1]黄祥青.信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题[M]//陈兴良.刑事法判解(第2卷).北京：法律出版社,2000：135-136.

[2]张明楷.许霆案的刑法学分析[J].中外法学,2009,(01).

[3]刘明祥.在ATM机上恶意取款的定性分析[N].检察日报,2008,(01).

[4]车浩.盗窃罪中的被害人同意[J].法学研究,2012,(03).

[5]黄祥青.刑法适用疑难破解[M].北京：法律出版社,2007：209.

[6]刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性[J].清华法学,2007,(11).