“先抵押后租赁”中除去租赁权规则的适用

马莹

摘 要：我国《物权法》第190条第2款规定了“先抵押后租赁”的情况下租赁关系不能对抗先登记的抵押。但并没有就抵押权实现时，如何处理租赁关系给出明确的规定。该条从文义上来看是处理抵押权人和承租人的关系。但是在实践中，牵扯抵押权人、抵押人、承租人三方关系以及法院如何依职权“除去”租赁权等问题，颇有争议。而问题的关键在于认定抵押物上存在的租赁关系是否影响了在先设立的抵押权的实现。如有影响，应该“除去”租赁后拍卖。有权“除去”租赁的主体是谁？具体程序如何？“除去”租赁后承租人利益如何保护？这些都是探究的问题。

关键词：先抵押后租赁；除去租赁权

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.09.068

1 问题的提出

现实生活中，为了实现融资和收益的需要，充分发挥物的效用，先抵押后租赁或者先租赁后抵押的情形相当常见。对此，《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”第一款系“买卖不破租赁”原则在财产先租赁后抵押场合中的应用，体现了法律政策上对承租人的保护，不具有争议。第二款则是在财产先抵押后租赁中，租赁权不得对抗已经登记的抵押权。之所以这样规定，是考虑到在抵押权已经登记的情况下，承租人在决定是否承租之前，可以通过查询相应的登记簿来了解标的物上的权利状况来决定是否承租。如果承租人查询后得知标的物上的权利状态，或者承租人未经查询登记簿而与出租人签订了租赁合同，则要自己承担抵押权实现时租赁关系消灭的后果。是如何平衡抵押权人利益和承租人利益在法律上的体现。

但是该条在具体适用上不无疑问。例如，登记在先的抵押权实现时，是否无需考虑租赁关系，而径行适用抵押权实现的程序即可？若否，登记在先的抵押权实现时，租赁合同处于何种状态？在抵押权实现的强制执行程序中，谁可以“除去”租赁？“除去”租赁后，承租人的利益如何？等等实践中存在的疑问需要我们进一步去探求法条的规范意旨。

2 在强制执行程序中法院如何判断租赁对“在先的抵押权实现的影响”

虽然依据《物权法》第190条第2款，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。但是“不得对抗”并不意味着“租赁关系”当然消灭，只有当租赁关系影响抵押权的实现时，法院才可以除去抵押。所以需要判断租赁在哪些情况下，会对抵押权的实现造成不利影响。下面本文将逐一检视一下若干情况：

（1）抵押权设定之后，抵押人签订虚假的租赁合同。

这种情况是，抵押人为了防止自己的财产被法院强制执行，与自己的利益关系人签订虚假的租赁合同的，（如将租赁合同的签订日期伪造到设定抵押的日期之前，并且租赁期间约定为10年以上），即便抵押财产被拍卖，拍卖财产上的租赁权仍继续存在于拍卖财产之上，从而间接控制自己的财产，影响受让人的权利。这种情形应该由法院认定为“影响在先的抵押权的实现”。并应该由法院“除去”租赁后拍卖。但是，这涉及到法院是否对租赁合同有实质的审查权的问题。笔者认为，法院应该对租赁合同有实质的审查权。审查的内容应该包括：租赁合同、租赁登记备案情况、租金转账凭证等。

（2）负担租赁关系的抵押财产在第一次拍卖时是否流拍？

对此有的观点认为，只要出现了第一次流拍，即可认定租赁关系的存在对抵押权的实现产生了不利影响。此时应当除去租赁权后，进行第二次拍卖。笔者对此不无疑问。

《瑞士民法典》第812条第二款，抵押物在拍卖时，抵押权人有请求法院先后进行两次拍卖的权利。首次拍卖要负担租赁，若拍定价金足以实现抵押权，就表明租赁没有影响，应继续存在。若抵押权不能实现，就进行不负担租赁的拍卖，这就是第二次报价，拍定价金高于首次报价的，表明租赁确有影响，应终止租赁；拍定价金不高于首次报价，则意味着租赁不妨害抵押权的实现，租赁仍继续存在。这就是瑞士的双重报价法。在判断租赁是否影响抵押权的实现时，先进性两次拍卖。如果第一次拍卖的拍定价金不足以实现抵押权，再进行第二次不负担租赁的拍卖，只有当第二次拍定价金高于首次报价时，才确定租赁对抵押权的实现有影响，应该终止租赁。

相比于瑞士的双重报价法，我国《拍变卖规定》关于拍卖负担租赁的抵押物的规定则稍显粗糙。《拍变卖规定》第32条规定拍定财产上原有的租赁权对在先的抵押权的实现有影响时，人民法院应当依法将其除去后拍卖。但是并没有明确“影响”的标准。此时，如果“除去”租赁后的拍卖仍然流拍的话，将不可逆的造成之前“除去”租赁不合理的结果。且仍然无法判断租赁是否对抵押权的实现造成了影响。

对此，笔者认为，应该对相关规定予以调整。即，在第一次负担租赁的抵押物流拍后，不应该立即除去租赁。而应该以不负担租赁的条件进行第二次拍卖，如果第二次拍卖的成交价金高于首次报价，证明租赁对抵押权的实现有影响；若否，则证明没有影响，不应该终止租赁关系。笔者观点的不同之处在于，第二次拍卖时并没有真正除去租赁，解除租赁关系，只是以“不负担租赁”作为假定的前提条件，然后依第二次拍定的成交价金作为最终判断的依据。如果成交价金高于首次报价，即由法院除去租赁。此时受让人取得的是不负担租赁的抵押物。如果第二次拍定的价金仍低于首次报价，则租赁对抵押权的实现没有影响，租赁关系仍应继续存在。此时，对于首次拍卖的拍定人，如果其愿意支付两次拍卖的差价，其仍可取得拍卖物的所有权，只是在拍卖物上租赁关系继续存在。

（3）在当事人协商实现抵押权的场合，笔者认为如果在拍卖过程中由于租赁关系的存在导致了在拍卖程序中第一次拍卖无人应拍或者出价过低。不应该由抵押权人直接“除去租赁”，而应该由抵押权人申请法院予以裁定。毕竟，“除去租赁”对承租人的利益影响较大。从法政策的考量上来说，承租人利益的保护一直是法律关注的焦点。

3 租赁关系消灭后承租人利益的保护

《物权法》第190条第2款，字面上并没有要求出租人在出租财产时必须书面告知承租人该财产上是否存在抵押。以理性的承租人来说，承租人在承租之前完全可以通过查询不动产登记簿来探知作为合同标的的不动产上是否存在抵押。然后承租人再根据自己理性的判断来决定是否承租。

问题是，如果出租人未告知承租人租赁物上有抵押权存在的事实，承租人也没有通过查询不动产登记簿的方式查询租赁物上是否存在抵押，在这种情况下承租人与出租人签订了抵押合同。而承租人事实上不知道租赁物上存在抵押的事实。如果在这种情况下，抵押权人主张实现抵押权且以“租赁影响抵押权的实现”为由要求除去抵押，承租人能否要求出租人承担违约赔偿责任？如果不能，承租人是否该自担损失？

曾有先抵后租的案例，认为“虽然抵押权人实现抵押权时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对受让人无拘束力。但是租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以依据《担保法解释》第66条第2款向出租人主张违约请求权”。但是，承租人可以主张违约责任以减轻自己的损失，还是为自己没有尽到注意义务而为自己的过失买单呢？从《物权法》第190条的文义解释来说，并不能得出出租人必须将出租财产上设有抵押的情况告知出租人的结论。从理性的经济人的角度，承租人应该主动了解租赁财产的状况（出租人故意不告知或者有欺诈的情况除外）。否则，就应该自己承担损失。

《物权法》第190条第2款重在调整抵押权人和承租人之间的关系而非出租人和承租人之间的关系。虽然从法律解释上来理解，当租赁关系的存在影响在先的抵押权的实现时，可以“除去”租赁，使承租人自负损失。但是从法政策的考量上来说，未免对承租人过于严苛。毕竟相比于出租人或者受让人来说，承租人并非经济上的强者。倘承租人租用房屋居住，或者租用厂房设备进行生产，“除去”租赁都会对承租人的生活、生产影响甚巨。对此笔者认为可以从以下两个方面来保护承租人的利益。

3.1 日本法上的租赁物缓期交付制度

法院依法除去租赁，终止租赁关系后，承租人对租赁物的占有构成无权占有，受让人可以根据物权返还请求权，要求承租人交出租赁物。但是从法政策的考量上来说，对于承租人的保护不利。对此我们可以借鉴日本法上的租赁物缓期交付制度。《日本民法典》第395条规定，“在受让人拍定作为抵押物的建筑物起6个月内，承租人可缓期交付。当然，承租人在该期限内没有用益建筑物的正当权利，故其应向受让人支付使用建筑物的价金。若承租人不支付该价金达1个月以上，并在受让人的催告期间内仍不支付的，就失去缓期交付的利益，受让人可要求承租人交付建筑物。”

3.2 肯定承租人的优先购买权

承租人的优先购买权在拍卖程序中是否适用，理论上有争议。认为拍卖程序中承租人没有优先购买权的理由认为，法院依职权除去租赁后，承租人的优先购买权丧失了其前提基础。肯定拍卖程序中承租人优先购买权的理由是，除去租赁后，虽然承租人不能向受让人主张其对物的占有、使用，但是租赁关系仍然存在。承租人优先购买权依附的是合同关系而非被法院除去的“租赁权”，且肯定承租人优先购买权无损标的物拍卖价值。

对此，笔者认同肯定拍卖中承租人优先购买权的做法。一方面肯定承租人的优先购买权不会对抵押权人权利的实现构成任何不利影响，且符合优先购买权为了稳定租赁物的使用、物尽其用、更好的发挥租赁物的使用价值的立法目的。

4 结论

“先抵押后租赁”租赁不能对抗先登记的抵押，这个规定本身是“买卖不破租赁”的例外。“买卖不破租赁”这一规则本身是从法律政策上对承租人的利益加以特别的保护。但是，就《物权法》第190条第2款来说，承租人的利益要让位与在先设立的已经登记的抵押权人的利益。结合《拍变卖规定》，笔者认为在强制执行程序中，“除去”租赁必须由法院认定租赁关系的存在确实对抵押权的实现构成影响，才能出去租赁。而这一评判过程也必须存在可依据的客观标准。只有如此才能兼顾抵押权人的利益和承租人的利益，而不使法律的天平有所倾斜。

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