检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度

杨双+廖骞

摘 要 2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，在人案矛盾突出的当下，认罪认罚从宽制度改革对实现程序分流、优化配置司法资源必定起到促进作用，同时也体现了诉讼经济的价值取向，更是我国宽严相济形势政策的延伸。检察机关作为国家公诉机关和改革的实际参与者，如何在律师参与下更好推动制度实施和完善是我们值得进一步研究的，本文试图从制度必要性与可行性、制度设计等方面谈谈自己的看法，以期对制度实施和完善有所裨益。

关键词 检察环节 认罪 量刑协商 辩诉交易 指定辩护

基金项目：桂林市人民检察院资助课题。

作者简介：杨双，三亚学院法学与社会学学院；廖骞，桂林市城郊地区检察院。

中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.018

一、检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度必要性与可行性分析

（一）必要性分析

1.对宽严相济刑事政策的贯彻。相比应当从轻、减轻处罚的法定情节，坦白是可以从轻减轻的情节，但是在司法实践中坦白的从轻处罚是否能够落实到位是个问号，于是出现了坦白从宽牢底坐穿的说法，认罪量刑协商制度正是对宽严相济刑事政策的贯彻，同时也是对刑法法律面前人人平等原则的遵守和贯彻，使得认罪之人获得应有惩罚。

2.对效率价值的追求。公正作为刑事诉讼的第一价值追求无可置疑，但是如何处理公正与效率的关系一直是司法理论和实践无法终止的话题，随着人案矛盾的进一步凸显，针对刑事案件的新变化，对于案件的处理已经不能再按照既有的老套路、老办法，有必要创新司法程序，乃至统筹改变审查起诉程序和审判程序以适应刑事司法新常态，如何保证公正的前提下更好追求效率成为我们必须要解决的。“迟来的正义为非正义”，“公正在法律中的第二种涵义是指效率”。 认罪、协商制度在诉讼程序的简化是追求诉讼效率的直接体现。

3.是对保障人权理念的贯彻。辩护权是被告人的基本权利，辩护权是人权保障的重要体现，律师参与下的认罪认罚是指认罪、量刑协商案件必须有律师参与，这是对被告人辩护权的保护，也是人权保障理念的贯彻，同时也能一定程度上避免刑讯逼供和冤假错案的发生。

（二）可行性分析

1.司法实践、理论相关制度的探索和积累。新刑事诉讼法的刑事和解制度可以说是认罪、量刑协商制度的一种制度探索和积累。在交通肇事案件中，如果犯罪嫌疑人认罪态度好并积极赔偿被害人及其家属，得到谅解后，侦查监督部门往往作出不批捕决定，在审判阶段适用缓刑的较多或者在审查起诉阶段作出不起诉决定。国内相关研究成果较为丰富，对于域外相关经验及不足都有较为成熟的研究，司法实践、理论的探索和积累可以说基本对这一制度改革做好了准备。

2.律师资源的储备。新刑诉法对法律援助范围的扩大使得可以依法获得辩护律师的群体范围更广、人数更多，就需要投入更多的律师资源。今年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》对公职律师的设立提出了要求，同时得益于社会对法治认知水平的提高和统一司法考试，储备了较为充足的律师资源，认罪、量刑协商制度必须有律师的参与，因此律师资源的充足是必须的。

二、检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度应当明确的几个问题

（一）侦查阶段不适用认罪、量刑协商制度

本文主要论述检察环节认罪、量刑协商制度，但这里必须同时明确侦查阶段不能适用该制度。认罪、量刑协商制度的适用应当有严格的诉讼节点限制，只能在审查起诉阶段和审判阶段发挥特定优势，而不能适用于侦查阶段，主要有以下几点原因：

1.侦查机关的性质决定其不可能具有量刑协商的权力。侦查机关主要职能是侦查，其不是司法机关，侦查取证是其主要任务。

2.侦查机关如果拥有该权力，可能会导致刑讯逼供和冤假错案的发生概率提高。侦查机关作为公权力机关，很可能会处于减轻工作压力或者其他目的，收集犯罪嫌疑人无罪证据变少甚至采取刑讯逼供手段获取犯罪嫌疑人供述，让其认罪认罚，导致冤假错案的发生。

因此在侦查阶段，办案机关的主要任务是适用法定的各种侦查措施，依法全面收集证据材料查明案件事实，对犯罪嫌疑人采取强制措施，只有在案件经由侦查终结，达到犯罪事实清楚、证据确实充分时，侦查机关将案卷证据一并移送检察院审查决定。检察院在审查起诉阶段通过审查案件后才能确定是否采用认罪、量刑协商制度处理此案。当然这并不意味着认罪量刑协商制度不影响侦查机关的侦查活动，相反该制度可以促使犯罪嫌疑人积极配合侦查活动，主动交代犯罪事实，有利于侦查机关提高侦查效率，减少侦查成本。

（二）认罪认罚制度与辩诉交易制度不能划等号

对于以美国为代表的英美法系国家的辩诉交易制度我国学者可谓研究成果颇丰，并且许多主张对该制度的引进。不能否认该制度部分内容对辩诉交易进行了借鉴，但这里必须说明认罪、量刑协商制度与辩诉交易制度是有重要区别的。辩诉交易制度作为美国处理刑事案件的主要方式，在美国大约有90%以上的案件以此种方式办结，即控辩双方通过交易的方式就定罪量刑讨价还价，以被告人的认罪达成某种协议，换取被告人从宽处罚的结果。 认罪量刑协商制度是对宽严相济刑事政策的体现，更是该政策在新时期的发展和变化。认罪量刑协商制度以契合中国刑事司法实践需要的特点为基本导向，是具有中国特色的刑事司法制度。尽管不同国家的刑事司法及其运行有其普遍共性，但并不意味着我国推行该项制度改革就是辩诉交易制度的翻版。二者主要存在以下两点不同：

1.协商内容的不同。美国为代表的辩诉交易制度适用案件的范围是非常广泛的，特别是其交易的内容不仅包括量刑，还包括了罪数和罪名两部分。而我们所说的认罪量刑协商制度必须是在犯罪嫌疑人有罪的基础上，对量刑有一个缓冲协商的余地。这里认罪必须是检察机关指控的犯罪嫌疑人所触犯的罪名，关于罪名，检察机关和辩护人及犯罪嫌疑人是没有商量余地的，同时包括了罪数，这是我们的制度底线。

2.证据标准和证明责任的不同。美国的辩诉交易很多案件是在案件事实有争议或者证据有疑问的情况下，换取被告人的轻罪轻罚认可，而我们推行的认罪认罚必须在案件事实清楚证据确实充分的条件下进行，不允许司法机关借认罪认罚之名，让犯罪嫌疑人承受事实不清证据不足情形下的罪与罚，依此减轻或降低检察机关的证明责任。也就是说认罪量刑协商案件证据标准和证明责任与一般刑事案件的证据标准和证明责任不发生本质变化，仍应当坚持以审判为中心的事实清楚、证据确实充分为依据。

3.被害人权利不容忽视。美国辩诉交易制度的最大缺陷是仅仅追求被告人、辩护律师与检察机关利益双赢的效果，而大大忽略了被害人的程序选择和实体权益。对于这一点，我们在考虑确立认罪协商制度时应当给予高度的关注。而根据我国刑事司法的基本经验，仅仅重视被告人的自愿认罪和宽大处理，而无视被害人的诉讼请求和实体权益，这是根本行不通的。 在刑事诉讼中，别害人的关注点主要集中在的民事赔偿和具体量刑这两方面，而认罪量刑协商的关键就是量刑协商，因此，是否能让被害人参与到量刑协商中去，以及参与的程度如何都是应当考虑的。笔者认为被害人应当参与到该过程中去，应允许被害方事先获悉公诉方的量刑建议，并给予被害方当庭对量刑建议发表意见的机会。

三、建立检察环节辩护律师参与的认罪、量刑协商制度的具体设计思路

（一）增设轻微刑事案件处罚令程序

刑事处罚令程序是大陆法系国家针对轻微罪案件普遍采用的一种书面审理方式。在这种程序中，检察官提出处罚令申请并移送案件卷宗，法官书面审查后即可对被告人科处刑罚，而不再进行正式的法庭审判程序。 由于刑事处罚令程序无直接言词和公开审理的程序，法官仅根据根检察官的申请和案卷材料进行书面审查，缺少了庭审对抗性，被告人失去了利用审判程序来维护自己权利的机会，故应限定其仅适用于事实清楚、证据充分，犯罪嫌疑人对指控的基本犯罪事实无异议，可能判处单处罚金、管制、免予刑事处罚的轻微刑事案件。且犯罪嫌疑人、被害人均同意适用处罚令程序。在具体程序设计上，笔者认为应当尽量减少羁押。适当压缩办理期限，在程序上给予认罪认罚案件的犯罪嫌疑人“优惠”，故将检察环节刑事处罚令的具体操作流程设计为：侦查机关提请批准逮捕的刑事案件，侦查监督部门在受理后，认为属轻微刑事案件（单处罚金、管制、免予刑事处罚6的）应在3日内审查完毕，并制作《不予批准逮捕决定书》和《快速移送审查起诉建议书》，连同相关法律文书送达侦查机关。同时将《快速移送审查起诉建议书》抄送本院公诉部门。侦查机关在收到人民检察院《不予批准逮捕决定书》和《快速移送审查起诉意见书》后应立即对在押的犯罪嫌疑人变更强制措施并在10日内侦查终结，制作《快速审查起诉意见书》连同案卷一并移送审查起诉。公诉部门受理后7日内审查完毕，对可以适用处罚令程序的轻微刑事案件，在书面征得犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人同意后，制作起诉书、适用处罚令建议书、量刑意见书连同案件卷宗一并移送法院，若犯罪嫌疑人及其辩护人在审查起诉阶段书面提出适用处罚令程序的，公诉部门应在3日内审查完毕并做出书面答复。

（二）推广轻案速裁程序

随着司法实践中大量案件事实清楚，证据充分且犯罪嫌疑人认罪案件的剧增，增设轻案速裁程序已势在必行，本文在借鉴国外立法和司法实践的基础上，结合我国部分司法机关正在试点的轻微刑事案件速裁程序，有必要对轻案速裁程序进行总结并加以推广使用。速裁程序系在我国简易程序的基础上进行的进一步程序简化，因此应当严格限制其案件适用范围，笔者认为，对于可能判处拘役、3年以下有期徒刑、缓刑，且犯罪嫌疑人、被害人均同意使用速裁程序的，才能使用改程序。当然这也必须以案件事实清楚、案情简单、证据确实充分，犯罪嫌疑人对指控的事实和法律无异议为前提和基础。

（三）将认罪、量刑协商案件纳入指定辩护的犯罪

犯罪嫌疑人有权获得辩护律师的有效协助，作为一项基本的人权，几乎被所有国家的宪法和刑事诉讼法列为被告人的基本诉讼权利，也被明确载入《国际人权公约》。 2013年新刑事诉讼法将我国的指定辩护的范围和对象进一步扩大，体现了我国对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。认罪、量刑协商制度在程序上是普通诉讼程序的简化，是另一种程度对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利特别是辩护权的剥夺，尤其是涉及是否自愿认罪，是否了解自己的犯罪行为的性质以及认罪的后果等复杂问题，如果能有律师从法律专业角度帮助被告人分析并指导其作出选择，将有利于保障被告人的认罪的自愿性和明智性，因此笔者认为对犯罪嫌疑人、辩护人指定辩护是非常有必要的。指定辩护能够确立有效辩护原则，犯罪嫌疑人认罪认罚的案件中，其接受司法机关讯问、书面确认认罪及证据开示等诉讼全程均需在律师的见证下进行，以确保犯罪嫌疑人选择适用认罪程序的自愿性和真实性，以及对认罪的法律后果真正的理解和自愿接受。

注释：

[美]理查德·A·波斯纳著.蒋兆康译.法律的经济分析（上） .北京：中国大百科全书出版社.1997.31.

陈卫东.认罪认罚从宽制度研究.中国法学.2016（2）.

陈瑞华.“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察.当代法学.2016（4）.

宋英辉、孙长永、刘新魁，等.外国刑事诉讼法.法律出版社.2006.520.

解兵、韩艳.检察环节认罪认罚从宽处理机制的程序构建.中国检察官.2016（6）.

郭明文.被告人认罪案件的处理程序研究.西南政法大学2007年博士学位论文.140.