合同成立形式之思考

摘 要 在国际货物买卖法中，合同成立条件是其中一项重点。合同订立双方是否最终能如约完成其预先达成的贸易协议，合同成立条件在其中功不可没。本文正是以阿根廷沃德公司诉东阳有限责任公司违约案为例来浅谈国际货物买卖法中合同成立形式之思考。

关键词 《国际货物销售合同公约》 要约 承诺

作者简介：高钰涵，北京师范大学法学院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.035

一、案情简介

2005年4月9日，阿根廷沃德公司向我国东阳有限责任公司发来传真，预备出售鱼粉，希望东阳有限责任公司可以于4月16日15时之前予以有效答复。该要约的主要内容为公司有日本或澳大利亚鱼粉，40000吨左右，备注写明为：溢短装3%价格条款为CFR上海，市场指导价683美元/吨，2005年8月为限定交货期限，付款方式是支持信用证付款。此外，要约在文本中还提到违约赔偿及其他条件。

东阳有限责任公司在看完要约当天后，随即通知销售部经理开会讨论，于第二天下午电传阿根廷沃德公司，希望其将每吨鱼粉的价格由原先的市场价683美元，降至现在可以接受的680美元/吨。对于阿根廷沃德公司在备注中所提到的因违约而造成对方经济损失索赔的条款，亦提出修改意见，明确回文：“如同意上述两点，速告，可如期签约”。

2005年4月12日，阿根廷沃德公司与东阳有限责任公司通电协商，在价格上最终达成接受原先规定的683美元/吨的市场价，但索赔条款须改为“货到50天内，经中国商检机构检验后，如发现存在同题，可在此期限内提出索赔。”阿根廷沃德公司欣然同意所提之上述意见。

至此，双方口头上基本达成一致。

4月15日，在东阳有限责任公司收到的电传中，阿根廷沃德公司再次重申要约内容及双方电话协商之结果。当日，阿根廷沃德公司收到回电，得知东阳有限责任公司的宋经理在渔博会期间直接去与阿根廷沃德公司签署合同。

5月5日，阿根廷沃德公司副总来到渔博会与东阳有限责任公司销售部宋经理面谈，并将已签字的合同文本交于其。宋经理表示，须将此文本交由总部审阅，方能最终签字。

5月8日，阿根廷沃德公司派人去取合同文本时，发现东阳有限责任公司仍未在合同文本上签字，随即将东阳有限责任公司末签字的合同文本取回。

5月10日，阿根廷沃德公司致电东阳有限责任公司，重申双方4月15日电函中的内容，要求东阳有限责任公司因未按合同条款规定开出信用证给阿根廷沃德公司所造成的损失，予以赔偿。除非东阳有限责任公司可以保证在48小时内履行双方预先达成的合同义务。

5月11日，东阳有限责任公司在给阿根廷沃德公司的电传中说：我公司部门经理宋某在5月5日渔博会期间接洽时就对合同文本做出明示：须先对合同条款作完善补充之后，我方才能签字。双方未签约之前，并不存在东阳有限责任公司为卖方开具信用证的问题。况且，阿根廷沃德公司在5月8日将合同取回的行为，在东阳有限责任公司看来可以认为其“已变更主意，不需完善合同条款。撤回要约，亦无需我方同意”。

5月13日，阿根廷沃德公司电传东阳有限责任公司，申明：取回合同，无撤约之表示。既然双方此前有合同存在，那么其对双方就仍具约束力。现在重申只是对本公司所受损失保留索赔权利。

5月14日，东阳有限责任公司就阿根廷沃德公司发来的要求索赔权利的传真答复道：

第一，东阳有限责任公司确认阿根廷沃德公司有关“日本或澳大利亚鱼粉”的报价和数量，并不代表或等于一笔买卖的最终完成，这是国际贸易的惯例；第二，东阳有限责任公司曾在渔博会接洽期间明确提出要完善和补充鱼粉出售合同条款，阿根廷沃德公司只是将其单方面已签字的合同文本放下，对东阳有限责任公司提出的合理要求不做任何具体表示；第三，5月8日，阿根廷沃德公司既没有等东阳有限责任公司在其留下的合同文本上签字，也未提及鱼粉出售合同条款的完善和补充，就匆匆将合同取回，没有提出或留下任何意见。现在贵公司提出要我方开具信用证履约，我方不能依据被贵公司撤回的合同去开证履约。

鉴于贵公司对本次交易已无诚意，我方无须承担由此引起的任何责任。

5月18日，阿根廷沃德公司又传真给东阳有限责任公司，声称该公司副总裁在去上海期间未能与东阳有限责任公司负责此合同事宜的相关人员会面。故将合同文本以快递的形式送达致东阳有限责任公司，希望东阳有限责任公司签字。此外，阿根廷沃德公司要求东阳有限责任公司尽快答复如下事项：是打算继续与阿根廷沃德公司签订合同，还是坚持认为双方不存在合同关系？在文本的附录中，阿根廷沃德公司提出，若东阳有限责任公司坚持认为双方不存在合同关系，那么其就必须同意我方将该争议提交伦敦仲裁机构仲裁。当天，东阳有限责任公司就传真答复阿根廷沃德公司：重申合同应在我方签字之后生效，阿根廷沃德公司取回合同文本是典型的撤回要约。

7月15日，阿根廷沃德公司以东阳有限责任公司违约为由，向南京市中级人民法院提起诉讼，要求东阳有限责任公司承担赔偿责任。

二、法院裁决

在数次反复调查阿根廷沃德集团所提供的有关双方往来的函电证明之后，8月15日南京市中级人民法院根据《中华人民共和国合同法》第十六条中的相关规定，判决东阳有限责任公司赔偿阿根廷沃德集团违约损失，共计90万美元。

三、关于对此案的思考

（一）本案涉及的主要问题

本案是国际货物买卖法中关于合同成立条件的一起典型案例。对这一案例阅读之后，笔者发现其所涉及的主要问题是要约与承诺。那么，接下来我们对该案例的分析思路就应从《国际货物销售合同公约》中关于要约与承诺的规定入手。

（二）问题列表

1.双方曾有过电话协商的记录，其在协商过程中所达成的一致意见或协议，是否表示合同已经成立？关于对这个问题的回答，笔者认为其牵扯到“合同的概念以及口头合同之法律效力”。民事法律行为里，合同不仅是当事人达成共识的产物，而且还是两种以上含义中表示一致的协议。 只有当事人所示之意确具有合法性，双方之间所订立之合同才有约束力。

“现行法律或行政法规中，明确规定要采用书面形式的，双方当事人须采用书面形式。双方当事人约定采用书面形式的，亦应采用书面形式。合同的形式按照约定条件的不同，可以分为口头合同、书面合同及其他形式。

什么是“口头合同”？通俗理解就是：当事人没有用文字来表达协议内容，而是以语言为意思来表示订立合同。之所以在日常生活中有数量相当的口头合同存在，是因为其无须当事人的特别指明让简便易行成为最显著的特点。当然，凡事均有利弊。迅速简便与节约成本的优点让口头合同形式存在的“发生纠纷，难以证明”的缺点也暴露出来。

合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。但这类文字材料只能视为合同成立之证明，不能作为合同成立之要件。那么，口头形式的合同如何认定？笔者认为，不妨从以下三点进行判断：一是当事人一方已履行全部或主要义务，另一方既已接受履行，应视为合同成立；二是双方当事人对合同必要条款无异议，仅对合同非必要条款发生争议，应认定合同成立；三是有充分和有效的证据来证明合同的成立。其中，最重要的是当事人达成合意的事实，而不是证明的方式。

就本案而言，双方曾有过电话协商的记录，双方在协商过程中也曾有所达成一致意见。在后面的接洽中，阿根廷沃德集团在给东阳有限责任公司的两次电传中，都无一例外地重申要约的细则及双方在电话协商中取得的成果。此外，在收到沃德集团第二次发来传真的当天，东阳有限责任公司就明确回复对方自己的部门经理宋先生会在渔博会期间直接与阿根廷沃德集团接洽并签署双方在此前函电好的有关“日本或澳大利亚鱼粉”买卖合同。从对口头合同概念与定义的分析来看，阿根廷沃德集团与东阳有限责任公司因在渔博会前已取得数次电话与口头协定，所以双方之间是存在具有法律效力，受法律保护的合同。

2.对于东阳有限责任公司要求签署的合同，如何理解其法律效力？关于对这个问题的回答，笔者认为其牵扯到“书面合同与口头合同在法律效力上的地位”。

书面合同，是指以文字为表现形式的合同形式，多以包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件在内的数据电文以及合同书和信件 。只要书面合同不违反现行法律法规，不违背公序良俗，各方均有相应民事行为能力，且是各方真实意思表示，即具有法律效力。

本案中，南京市中级人民法院之所以认定东阳有限责任公司败诉的理由在于当今的国际贸易是广泛存在以往来函电形式发出要约的世界贸易。因此，按这一普遍方式达成的国际贸易均自动纳入到书面合同的范围。一厢情愿地认为自己所要求签署的书面合同无非是对阿根廷方面已经承认的合同文本的书面确认。作为中方公司，即使存在误判情况，亦无影响合同有效之成立。笔者认为，时至今日对合同的理解还仍停留在我国于1999年10月1日起废止的《涉外经济合同法》第7条规定的内容上 。这是一种多么落后与狭隘的法律认识。由此给自己公司所造成的重大经济损失，原本都是可以避免的。

把目光从此案短暂地移开，放眼当前中国的进出口贸易。不管是上至国家一级的大型国企与央企，还是下至全国各地的中小民企与私企。必要的报关或申领手续仍然是当事人进出口货物所必须履行的义务。书面合同作为一种证明材料，从某种意义上讲成了“门槛”。

笔者认为，这样一种固化的“认证模式”对于我们当前讲求的“法律需与经济社会同步”的理念有实施层面上的相悖。众所周知，古代社会是封建社会。男耕女织状态下的社会形态自然要讲求要式法律行为，而现代社会是一个高速发展的结构性社会。因此，现代社会的法律行为最好还是以“不要式”为原则，以“要式”为例外。

3.在东阳有限责任公司还没有签字的情况下，阿根廷沃德集团又将合同取回，这是否已经属于“要约的撤回”？关于对这个问题的回答，笔者认为其牵扯到“要约及要约撤回的概念及其条件”这一问题。

其一，关于要约的概念。要约，又称“发价”、“报价”、“发盘”和“开盘”，是指向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议。需要值得我们注意的是：既然要约是向一个或一个以上特定的人发出。那么，除非当事人有明示相反的规定，否则出于邀请对方而向自己订单所发出的商品目录、报价单及商业宣传广告，只能算作是要约邀请。这是因为该行为并非向特定的人（一个或一个以上），充其量也只能算作是要约邀请，不能定义为邀约 。

其二，关于要约生效的时间。针对要约生效时间的规定，《中华人民共和国合同法》第十六条已有相应的明确规定 。一言以蔽之，即要约到达受要约人时生效。对于这一点的理解，需要我们注意分清一个概念上的误区，即我们通常从字面上所理解的要约“到达受要约人时”是否仅是指一方将要约一定实际送达到受要约人或其指定的代理人手中呢？这个答案显然是否定的，至少是局限与狭隘的。在这个“到达受要约人时”的概念中，要约只要送达到受要约人日常工作的地点、居所或其能够通过任何合法手段或方式掌控的诸如电子信箱等地方，就可以定义为“送达”。由此可见，我们对“到达受要约人时”生效的理解亦应有一个更新的认识，即如果受要约人在对方送达要约之前就已经通过其他信息渠道或交流方式了解到自己要接收的这个要约的内容，那么这个要约是不能生效的。如此，那什么样的解释方式才是对话要约中至为妥当的解释？要解决这个问题，我们就要回答要约何时生效的问题。

众所周知，在“要约何时生效”的这个问题上，法学界一直存在着两种截然不同的观点，即“发信主义”和“到达主义”。什么是“发信主义”？简而言之一句话，即要约发出后生效。

什么又是“到达主义”？亦可以简而言之一句话，即要约接收之后生效。在“发信主义”原则和“到达主义”原则依然存在分歧与争论的今天，欧洲德国的民法典 与我国台湾地区的“民法典” 均旗帜鲜明地站在了支持“到达主义”原则的主流趋势中。之所以例举德国与台湾地区“民法典”中的相关规定，是因为就《联合国国际货物销售合同公约》第15条 内容来看，其要表达的“要约于送达受要约人时生效”的意思与它们法典中所要表述的法律解释最为言语上的直接吻合。

回看国内，我国新修订的《合同法》中，关于“要约何时生效”的这一规定也是参照国外一般规定作出的。因此，用“其意思表示以相对人了解时发生效力”的解释应是目前笔者认为对话要约时较为置妥的解释。

其三，关于要约的撤回与撤销 。什么是要约的撤回？简而言之，就是指某一特定的要约人在一段时间，这段时间即要约发出之后，生效之前将其收回，使其不具备法律效力。

同样，关于要约的撤销，我们也可以这样理解：既然撤回意味着在“要约发出之后，生效之前将其收回”，那么撤销自然就应该有这样一种法律解释的意思在里面：时间上，要约已过了撤回中提到的“发出之后，生效之前”；地点上，要约已经生效。由此可见，要约撤回与撤消的最大不同点在于：要约的撤回，重点在“发出之后，生效之前就已将其收回”，而要约的撤消，重点在“要约虽已生效，却仍被收回”。

本案中，东阳有限责任公司误判“合同文本”只是对业已成立的买卖合同的一种确认。双方通过传真和电话磋商时，他们之间建立的货物买卖口头合同已受法律的承认与保护。所以，东阳有限责任公司收到的从阿根廷沃德公司发来的“合同文本”，实际上就不是其所认为的“要约”。既然不是要约，阿根廷沃德公司将“合同文本”取回也就不构成对方所指称的要约撤回。

注释：

中华人民共和国最高人民法院案例库.http：//www.court.gov.cn/zixun-gengduo-104. html，2004-11-21.

徐涤宇.合同概念的历史变迁及其解释.法学研究.2004（2）.58.

文红.关于口头合同有效性的几点思考.对外经贸.2004（5）.49.

杜涛.合同形式的法律效力.中国律师.1998（1）.12.

《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字的，即为合同成立。通过信件、电报和电传达成协议的，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”

凌艳传.要约若干问题探讨.法学家.1995（2）.12.

《中华人民共和国合同法》第十六条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

德国《民法典》第一百三十条规定：“在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。”

台湾“民法典”第九十四条规定：“对话人为意思表示者，其意思表示，以相对人了解时，发生效力。”第九十五条规定：“非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知达到相对人时，发生效力。”

《联合国国际货物销售合同公约》第十五条规定：“发价于送达被发价人时生效。”

《国际商事合同通则》第2.3条规定：“（1）在未订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于受约人发出接受通知之前送达受约人。（2）但在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明接受要约的期限或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受约人已本着对该项要约的信赖行事。”