互联网金融的风险及其法律监管

丁仲德+韩帅+尤希

摘 要 互联网金融具有系统风险、支付风险和借贷风险，而法律监管立法滞后、监管取证困难、现有监管主体混乱，严重影响了我国金融的健康发展。本文认为要以信用为核心重构互联网金融法律体系，以消费者权益为基点确立相对应的责任体系，针对互联网金融犯罪中的欺诈行为提出防范建议和惩罚措施。

关键词 互联网 金融 风险 法律监管

作者简介：丁仲德，青岛大学附属医院；韩帅，山东省海阳市司法局；尤希，山东理工大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.096

互联网金融是以云计算、支付平台、APP等网络空间为依托，实现融资、第三方支付和中介等业务的新兴金融形式。互联网金融的出现是我国现代市场经济条件下金融创新的一种重要表现，但因其准入门槛低且相关法律规范相对滞后，导致互联网金融发展的同时也带来较大的风险。为保护创新与普惠精神以及保护广大消费者合法权益，研究互联网金融风险及其法律监管具有重要的现实意义。

一、 互联网金融的风险

互联网金融的风险主要表现为系统风险、支付风险以及网络借贷风险等方面。

（一）系统风险

互联网金融由于高度依赖于计算机或者移动设备的软硬件配置，因此具有较高的系统风险。首先是外部技术的风险，为了降低运营成本而使用外部技术支持的金融机构，使用外部技术的工作人员不顾职业道德约束，严重时会发生伪造电子货币和欺诈等犯罪行为，同时以用户资料被窃取或泄露为代表的互联网金融盗窃行为时有发生。其次，互联网具有共享互动性， 互联网金融机构的融资和第三方支付平台依托于共同的双边市场，任何环节的失误或风险都有可能基于蝴蝶效应而影响整个网络系统。

另外，互联网金融系统风险是用户信息保护问题。如在第三方支付中，往往是客户只需在网上或手机上输入支付帐号、密码进入就能获得该用户在这个平台上的任何信息。由于支付平台很难核实客户的真实身份，经常发生信息被盗或者资金被转移的事件。同时， 基于第三方支付平台的匿名性和快捷性特点，支付双方进行“背对背”交易，真实性难以考量，从而增加了套现、欺诈等行为出现的风险。

（二）第三方支付及其衍生的风险

1.主体资格和经营范围的风险：

第三方支付的主要业务处于金融理财业务和运营网络平台之间， 是由支付清算组织所提供，因此第三方支付服务本质上属于结算业务。 另外，这类网络支付平台在给予买卖双方提供第三方支付服务的同时收拢了相当的在途资金，其吸收存款和网络结算等业务不符合有关法律法规规定，且不属于中国人民银行监管的范围，因此第三方支付平台很可能成为套现和洗黑钱的平台。

2.在途资金和虚拟账户资金沉淀的风险：

在第三方支付业务运行时，暂时稳定的在途资金经常会存储在其在银行设立的账户里。这些在途资金存在于虚拟平台上可能会出现如下的风险：第一，网络具有方便快捷的特性，在途资金在交易未完成期间可能会继续积累，此时第三方支付平台自身的信用风险性会加大。 第三方支付平台设立时的作用就是为网上交易双方给予担保，但是无机构会为第三方支付平台提供担保。第二，为保证资金的运转第三方支付平台也拥有大量资金，在内部交易模式之中会延伸出虚拟货币的发行和使用问题，但虚拟货币现在还没有纳入中国人民银行的监管范围。

（三）网络借贷风险

1.法律政策风险及“长尾”风险：

在网络借贷平台的现实运行时，可能会出现非法吸收公众存款或是非法集资等状况产生。在2013 年召开的九部委处置非法集资部际联席会议上，中国人民银行对网络借贷行业的非法吸储行为作出了更加明确的定义，主要有三种情况：“庞氏骗局”、不合格借款人导致的非法集资和风险资金池模式。

由于金融交易的边界被互联网金融扩大了，使得很多原来不参加传统金融理财的人群 （即所谓 “长尾”特征） 得到了一定的利益。但这部分人群专业知识、风险意识和抗压能力相对比较弱，加上相关法律的不完善，极易被经营者欺诈或是遭遇不公正待遇。同时这类人群的投资金额小同时聚集性不强，所以对互联网金融机构进行监管的成本会远远高于其带来的经济利益。

2.征信系统与信息共享机制缺失：

在当前的网络金融平台没有与中国人民银行的征信系统进行信息对接。同时部分网络金融公司的操作程序不完备，风险控制、管理体系不完善，使得借款者信贷信息与现实有很大差距，交易冗杂性与不确定性的增加会严重影响债权者的风险意识。我国没有第三方征信机构的信息来提供相关信息，也没有对违规借贷者显著且有效的法律制裁。

二、我国互联网金融法律监管存在的问题

我国互联网金融法律监管问题比较突出，突出表现为立法滞后、监管取证困难、监管主体混乱等。

（一）互联网金融法律监管的立法滞后

互联网金融与传统金融业的特点有很大不同，现在对于互联网金融的定义并不明确，这样的后果也使得有关的监管立法也是相对落后的。当前金融监管部门的做法是“先发展，后规范”， 在实现监督管理的同时还生怕因为监管的过分管理而导致互联网金融的创新无法进行，对互联网金融监管的“尺度”的把握让金融监管部门陷入了两难处境。

（二）互联网金融法律监管取证困难

由于互联网金融交易的依托平台是网络，其交易数据记录和保存的形式是电子证据，电子证据的收集和保全就对传统的取证制度提出了新的要求，同时电子证据由于其虚拟性很容易被更改和造假，其独有的虚拟性导致监督管理互联网金融交易远比惩治别的违法犯罪行为困难。跨市场的监管体制我国现在还没有建立，货币市场与证券市场目前也是分业经营状态，这就致使取证的效率低下，虚拟货币的金融监管更为困难。

（三）现有互联网金融监管主体混乱

互联网金融业务涉及监管主体多且乱，第三方支付业务由央行监管，第三方基金证券业务由证监监管，并且依照银行对第三方的资金存管制度的规定，银监会对银行也存在监管任务。当前我国互联网金融监管主体多，产生多头监管，这样的监管制度致使监管效率低下，各个监管主体相互推诿，产生权责不对等，甚至一些互联网企业处于“三不管”状态。

三、我国互联网金融法律制度的完善

（一）以信用为核心重构互联网金融法律体系

构建信用体系是控制互联网金融风险的核心。 经验表明，各类金融诈骗、导致金融市场失衡甚至崩溃的主要原因是信用缺失。互联网技术导致交易存在虚拟性和边界虚无性使得传统的监管手段比较困难， 因而，以信用为中心重构互联网金融法律体系势在必行。

1.完善互联网金融征信体系的数据监测与分析：

互联网金融的优势在于应用信息流的整合功能，利用人们在日常生活中遗留的数据创新天然的信用评估平台，而互联网金融的信用风险识别要以数据的完整性和真实性为基础。然而，互联网寡头企业长期以来基于先入市场的优势而积累了数量可观的用户，进而利用互联网中的网络效应和锁定效应制造较高的市场进入壁垒，利用数据优势优化评级或进行风控，在此基础上垄断数据，内部进行并不进行共享，从而获得持久的市场竞争优势。

互联网仅仅是客观数据信息的来源，若要真正实现对这些数据信息的理性分析和有效利用，必须经过人脑的加工和人为的操作。如果约束机制相对缺乏，那么根据数据所得知的结论的真实性就要依靠数据应用者的素质与品德。 完善互联网金融信用体系的数据整合和监测制度是互联网金融监管的基础。而搜集数据，共享信息的规范和管理会成为互联网金融之后安全、健康发展的关键。

2. 建立强制性的信息披露制度：

传统的金融服务市场上，透明度是直接融资的基础风险，其主要特征就是信息披露的真实性、时效性、完整性。由于人们投资之后无法了解其资金的动向，所以就会担心自己融资活动会陷入庞氏骗局。互联网金融的强制的信息公布制度对于保障投资者权益比较有利。但是强制信息披露制度的内容也属于商业机密，所以可以规定 相关产品数据及资金流向等公开化、透明化，通过互联网技术实现信息共享。

3.加快互联网金融技术标准制定：

对于标准的掌控度决定了互联网金融市场竞争的公平性和市场进入壁垒的高低。无论是对于互联网金融平台的建设、互联网金融程序运转、互联网金融业务的市场准入、互联网金融资金的监管、互联网金融信息安全的维护等，建立科学、统一、规范的技术标准是保证互联网金融市场良好运行的基础，也是维持互联网金融市场秩序的应有之义。

（二）以消费者权益为基点确立相对的责任体系

互联网交易是“非面对面”的，“隐形化”、“后台化”是其业务处理机制的特点，并且相对于一般客户来说，互联网企业和金融机构在技术和业务层面拥有很大的不对等性。而金融投资者在技术、信息、资金方面的弱势程度相对于产品和服务的供应者更加显著。因此，以金融消费者权益保护为基点确立互联网金融民事责任体系就特别重要。从整体来看金融消费者在互联网金融活动中属于弱势群体，设立和完善向金融消费者倾斜的证据规则与赔偿依据有利于保障他们的合法权益。

首先，对于互联网金融业务的风险告知与信息公布要有强制性规定和要求，对因未进行信息公布、风险告知而给投资者造成的损失的，投资者应拥有追偿的权利。 其次，由于互联网金融依托于互联网技术发展起来，而互联网技术的虚拟性决定了在互联网金融市场出现纠纷时，其证据的收集过程相对复杂和困难，因此，应当实行举证责任倒置，由金融产品和金融服务的提供者承担举证责任。最后，要完善投资者的咨询和投诉制度，可以建立 投诉热线、在线纠纷解决机制、投资者在线答疑调解平台等，建立多元化的纠纷解决机制。

（三）从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪

避免系统性金融风险的“井喷式”爆发和避免内部人员利用不法手段损害投资者的合法利益是互联网金融监管的两大主要目标。内部人员常用的不法手段主要有资金欺诈、窃取信息、内幕交易等等，由于互联网金融自身虚拟性的特点，使得上述不法手段的发生更具隐匿性和隐蔽性，如此一来，就增加了此种不法行为发生的可能性。互联网金融服务市场与虚拟财产制度息息相关，因此，应当进一步完善虚拟财产保护的相应法律制度。由虚拟财产而出现的法律关系，不仅会触及刑事责任的范畴，也会引发民事赔偿问题。

从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪，对“金融准入类”的类罪从罪名种类、构成要件等方面进行细化；充分考虑互联网金融虚拟性、数字化的特点，结合互联网网络效应和锁定效应的特性，对具体欺诈行为引起的犯罪进行细化。比如，在案件的事实的基础之上可以利用其特征总结、提炼可能推定为“欺诈”的行为，非法占有目的存在的依据，甚至通过进一步的司法解释，结合互联网金融市场的行情，对“欺诈行为”进行列举式规定，降低司法实践中自由裁量权被滥用以及具体行为认定时的难度。

注释：

毛玲玲.发展中的互联网金融法律监管.华东政法大学学报.2014（5）.2.

李真.互联网金融：内生性风险与法律监管逻辑.海南金融.2014（4）.15.

汪振江.互联网金融创新与法律监管.兰州大学学报.2014（5）.35.

高汗.互联网金融的发展及其法制监管.中州学刊.2014（2）.45.

易燕.网络借贷法律监管比较研究.河北法学.2015（3）.11.

邓建鹏.互联网金融法律风险的思考.科技与法律.2014（3）.7.

吴君、 吴业明.互联网金融创新的逻辑起点与法律边界——基于余额宝的商业模式.金融与经济.2014（4）.9.

毛玲玲.隐私权利已经终结——以美国互联网法律为例的考察.江西社会科学.2012（5）.12.