论刑法上不作为犯罪的作为义务发生根据

摘 要 本文主要介绍了刑法上作为义务的发生根据，并主要针对作为义务的定义、作为义务的发生根据和道德义务的定位以及规制等方面简要进行论述，包括形式上、实质上以及形式实质相结合的作为义务，作为义务的形式四分法、实质的法义务根据说。另外，在道德义务层面进行了简要的分析，针对道德义务可否作为不作为犯罪的义务来源进行了论述，并针对重大道德义务进行定位，对重大道德义务可否作为义务来源做了进一步的讨论，最后还对重大道德义务的规制提出了几点不成熟的建议和问题。总体来说，基本明确了不作为犯罪义务来源的大致范围、限制条件，以及义务来源在不作为犯罪中的核心地位。

关键词 作为义务 义务来源 道德义务

作者简介：程雁群，外交学院法律（法学）硕士。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.121

在刑法学理论中，不作为犯罪的成立问题一直是刑法研究者们讨论争议的难点问题。随着近些年司法实践中不作为判例越来越多，专家学者们对这一问题的争论研究又逐渐成为了重点话题。在张明楷编著《刑法学（第四版）》以及黎宏的《不作为犯研究》中，对于不作为犯罪的成立条件，认为与一般犯罪一样要具备犯罪的构成要件该当性、违法性和有责性，除此之外，还必须具备三个条件：即行为人有防止危害结果发生的义务、行为人防止危害结果发生有现实可能性、行为人不履行其特定义务可能造成危害结果，简言之，即是当为、能为、不为。对以上的观点，大家基本没有争议。而争论焦点在于：我们该如何确定不作为犯罪的作为义务；除了法律规定的义务，道德义务可否作为不作为犯的义务来源；另外，先行行为的法律性质有没有明确的要求，是否要求必须是合法行为。 这些争论的核心问题对我们正确的理解不作为犯罪，甚至贯彻罪刑法定以及罪刑相适应原则，合法的打击犯罪，都具有深远的意义。但是，在这一点上的争论，从刑法学研究开展以来就没有停歇过。比较经典的话题比如道德义务是不是一种义务来源，正当化事由如紧急避险和正当防卫可否成为不作为犯罪的义务来源等等。大家对同样的问题仁者见仁，智者见智，八仙过海，各显神通。例如日本刑法学家野村稔所著《刑法总论》和前田雅英《刑法总论讲义》（第三版）都从实质的作为义务方面进行了阐释，我国学者马克昌也在《犯罪通论》中提到“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源。虽然在刑法学理论界各持己见有利于促进学科的发展，但在司法实践中确实也导致了众多分歧的发生，不利于司法的统一。因此，形成共识对刑法理论还是司法实践来说都是一种趋势。所以，针对不作为犯罪的作为义务的研究，是正确处理不作为犯罪的核心。

一、何为作为义务

作为义务，是指特定行为人在特定场合需要实施某种特定行为的义务，而且行为人一旦未实施相应的行为即会构成不作为犯罪。简言之，即作为义务是成立不作为犯罪必须具备的客观要件之一。说到这里，就要解释一下刑法上的行为，理解行为中的危害行为。行为，即受思想支配所表现出的外表活动，因而可以理解为行为必须要具备有体性、有意性。而危害行为自然也就要在前两者基础上再增加有害性。具备有体性、有意性、有害性的危害行为又可以在形式上分为作为与不作为，本文正是在不作为方面进行简要的阐释。

不作为并非无为，而是没有实施法所期待的行为，与作为构成犯罪相同，不作为导致了危害结果发生的，同样会构成犯罪，此即为不作为犯罪。对刑法上的不作为的解释，因为没有明确的法律条文加以确定，所以专家学者们对此意见不一，但总体来说，大家都比较认同的是不作为犯罪是行为人的不作为对危害结果的发生有导致或促进作用而产生的犯罪。

既然不作为会构成犯罪，那么就出现本文我们重点讨论的作为义务。作为义务理论是指关于作为义务的来源或者作为义务的产生根据的理论，它探讨行为人在什么情况下负有应当实施特定行为的义务，回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实） 发生的义务。正是因为作为义务的存在，当义务人不作为的时候，就可能导致不作为犯罪的发生。因此，作为义务是不作为犯罪的前提，而不作为是作为义务在履行方面的体现。有关作为义务的理论，大致有以下几个方面：

（一）形式的作为义务

关于形式上的作为义务，一般来说，都是通过列举法律法规来解释作为义务的。“从来，关于作为义务的发生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等。其主要特征是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻找”。因为列举罗列的方法虽然简便易于接受，但难免会存在遗漏的情况，给人一种不全面、不稳妥的感觉。而且并未从实质上进行说明，不利于我们更加准确的判断作为义务。因此，实质的作为义务在不作为犯罪中同样是我们不可避免的话题。

（二）实质的作为义务

实质说的立场认为，“支配性”也可以说是“排他性”，是作为义务的产生根据，它在与法益保护的关系方面被认为非常重要。这种排他性意味着行为人的行为直接决定了他人的法益能否得到保护，这种作为是保护他人法益的唯一方法，这种作为对法益有支配力。简单来说，只有该不作为者才能实施作为。比如，猎人在荒山野岭打猎发现一名濒死的儿童，猎人想将其送医，结果半路途中担心被人误会儿童濒死是自己所为，于是又将其弃置在荒山上。这个案例中，猎人的积极作为是避免法益损害的唯一办法，对濒死儿童的法益具有支配力，在当时的情况下，也只有猎人才能实施救助行为。因此，猎人成立不作为犯罪毫无疑问。按照日本刑法学家前田雅英的说法，只有同时符合以下条件的，才认为支配关系具有实质性，不作为犯才能认定：1.行为人能够控制已经发生的危险；2.存在结果发生的重大危险；3.容易防止该结果的发生；4.不存在其他可以防止结果发生的人；5.行为人和被害人之间存在法律规定或者是合同约定的特殊关系。

总体来讲，如何判断实质的作为义务主要考虑的是：1.他人的法益是否面临现实的危险；2.行为人与被害者之间的某种关系是否足以产生救助义务；3.只有不作为本身才能导致危害结果的发生，即除此之外没有其他替代措施能实现该效果。这就是实质的作为义务学说重点考虑的几个问题，这不是对法律法规明确规定的形式上的判断，而是对不作为行为人和被害者的关系、行为人对当时情况的控制力进行分析，从而在实质的作为义务方面作出判断。

（三）形式与实质相结合的作为义务

形式上的作为义务多用列举的方式，容易遗漏，而实质的作为义务在一定程度上脱离了法律法规，淡化了其存在所必须的形式层面。要将两者有机结合起来，相辅相成，尽量实现形式与实质相统一，才能在司法实践中做到既不遗漏重要的义务来源，也不会超越法律、违背罪刑法定等刑法的基本原则。

二、作为义务的性质

我们在之前提到了作为义务的有关理论，基本明确了作为义务的相关概念，接下来就要重点讲一下作为义务的性质，其性质具体包括：

（一）确定性

所谓作为义务的确定性，是指作为义务必须有明确的体现，以明确的方式规定作为义务的种类以及限度，使人们不会产生歧义，即有作为义务而不作为必将构成不作为犯罪，而在无义务的情况下则必然不会构成犯罪。这样有利于人们理解哪些是法所期待的行为，哪些是会受到刑事处罚的行为，帮助人们更好地做出选择，提高人们的法律意识，从更深层面上讲有利于增强法的强制性和社会的稳定性。

针对上述论述，有学者认为如果法条本身处罚的是作为犯罪，而行为人以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件，那么就会出现不作为犯罪适用了作为犯罪的构成要件，认为这样有违罪刑法定的原则，也不符合作为义务的明确性。对于这个观点，我认为在这种情况下更多的应该关注被侵害的法益是什么，即更多的关注客观层面而非主观形态。无论作为方式还是不作为方式，只要侵害的法益相同，那么就可以归为一体，这样正是严格遵守了罪刑法定原则，与作为义务的明确性也不相悖。

（二）合法性

合法性是指刑法中对作为义务的设置需要符合法律的精神，体现刑法的罪刑法定原则和罪刑相适应原则，是公民自觉遵守法律，依法行事的前提，也是国家依法治国，执法为民的前提。

所谓作为义务的合法性，应该体现在法律条文的明确规定和司法实践上具体要求两方面。就前者而言，要实现合法性应该通过刑法条文，在立法上实现其合法性、确定性。而我国在不作为犯罪方面的立法还并不完善，对于纯正不作为犯罪进行了比较规范的规定，但在不纯正不作为犯罪方面却未有法条的明确规定。这里提到两个概念，纯正不作为犯罪指的是此犯罪只能由不作为方式实施，典型的如遗弃罪；而不纯正不作为犯罪指的是此犯罪可以由作为方式实施也可以由不作为方式实施，比较常见的是故意杀人罪。因为这样，我国的司法实践中遇有不纯正不作为犯罪时，只能根据理论界的通说或者是法官自己判例的经验进行定夺，这就出现了在很多情况下法官的裁判会引起理论界的争议，导致我国在相应方面存在很多不确定性。就后者而言，更多的应该体现在对司法解释的扩充上。因为法律的制定有一定的滞后性，不足以容纳所有现实中出现的实际情况，这就要求在司法实践中吸收典型案例形成司法解释而固定下来，但是要严格的司法解释把握尺度，起到弥补作用而非替代作用。

（三）合理性

所谓合理性，简言之就是符合社会的一般追求，体现社会核心价值，满足法所期待的可能性。用通俗的话讲，就是绝大多数人都认为这样做是对的，不这样做就应该受到惩罚。比如地震中逃难的人们，如果置其他人于不顾，只要他们之间没有特定关系，那就不应该存在作为义务，因为如果把这样的角色换做其他人，绝大部分人都是会选择自保的，虽然听起来很残酷，但这种舍己救人的行为缺乏期待可能性，就不应该成立不作为犯罪。当然，类似上述案例还要分情况讨论，如果行为人有特殊职务或者特定身份，那么其行为就是受到法律约束的，他们的不作为也是会受到法律制裁的，这也是作为义务和理性的一种具体表现。

三、作为义务的发生根据

（一）形式上的四分法

作为义务如何发生，在形式上可以分为四类：1.法律法规明文规定的义务，例如在家庭成员之间，父母对子女的抚养义务，夫妻之间的扶养义务，子女对父母的赡养义务等；再比如对法院生效裁判，当事人有履行义务。2.职务或者业务上的义务，比如执勤的警察对突发事件的处理义务。3.法律行为引起的义务，比较典型的就是合同所设定的特定义务。4.先行行为引起的义务。前三者一般都比较好理解，无非是法律法规的明确规定或者是特定职务特定人物所有的特定责任。最后一点“先行行为引起的义务”可能相对比较抽象，意思就是行为人先前的行为使其负有了作为义务，是该先前行为直接增加了危害结果的发生几率，因此行为人就必须履行作为义务来防止危害结果发生。比较经典的案例是，一名工人带着一个无行为能力的儿童去水库游泳，儿童溺水时，工人就有施救的义务，如果工人未采取救援措施，就属于典型的不作为犯罪。在该案例中，工人是带儿童去游泳的人，是工人的先行行为直接增加了儿童溺水的几率，因此，工人就有了施救的义务，一旦其不作为，便会成立不作为的故意杀人罪。对于先行行为，涉及到一个经典的问题：先行行为包括合法行为和违法行为还是只包含违法行为。对此国外学者更多的认为先行行为必须是违法行为。我国有学者则有不同主张，认为先行行为只要提高了危害结果发生的可能性就可以成为义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。对于以上两种观点，我比较认同后者，因为就像我们之前说过的案例，工人带着无行为能力的儿童去游泳的案例，行为本身只是会产生一定儿童溺水的危险，并不存在违法的性质。因而，我认为先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为。

综上而言，违法行为属于先行行为大家并无异议，而违法行为又包括一般违法行为和犯罪行为，那么从更深的程度来讲，犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务？一般来说，之所以这么分类主要是根据其行为是否触犯刑法的相关规定来区别的，所以犯罪行为当然也应引起作为义务。有学者认为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。意思是行为人的先行行为导致了危害结果有发生的可能，而行为人的不作为又大大提升了结果发生的可能性，前者的作为与后者的不作为是存在牵连关系的。对此，学者有其他不同看法，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯罪。对此，我更倾向于后者，按前者的观点，其实犯罪行为都可以扩充为以牵连犯的形态成立不纯正不作为犯罪。有将问题复杂化的倾向，个人认为并不太合适；直接以原作为犯罪定罪处罚在惩罚犯罪的同时，相对更加简易，节约司法成本。

（二）实质的法义务根据说

形式方面我们论述了四分法，实质上面还有法义务根据说。

1.基于对危险源的支配产生的监督义务：

（1）对危险物的管理义务。危险物包括：一是危险动物，如饲养的狗、猫以及一系列可能会对法益造成侵害的动物；二是危险物品，如汽车、摩托车或是爆炸物等可能损害法益的物品；三是危险设置，如户外设置的广告牌，随时存在侵害行人的可能性；四是危险系统，主要包括矿山、建筑工程一类的系统工程。

（2）对他人危险行为的监督义务，“他人”主要是指未成年人或者其他的不具备刑事责任能力的人，这里的监督义务主要是针对对无刑事责任能力人负有监督监护义务的人，如未成年人的父母或其他监护人以及其他无行为能力人的监护人。

（3）对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务，此处基本等同于之前形式四分法中的最后一点，在此不再赘述。

2.基于与法益无助状态的特殊关系产生的保护义务：

具体有：一是基于法规范产生的保护义务，二是基于制度或体制产生的保护义务，三是基于自愿而产生的保护义务。这里自愿产生的义务主要是指行为人出于自己的意愿去防止危害结果发生，包括明示也包括暗示，暗示即指自愿接受的行为，如有人落水，路人甲已自愿抛出绳子去拉落水者上岸了，此时甲已用自己的行为表示了自愿接受，再如数人登山，形成危险共同体，即意味着各人自愿接受了保护他人的义务，这些都是暗示的自愿接受。最重要的一点是，自愿接受之后，就已经产生了作为义务，如果没接受之前不作为完全没有任何限制，但是一旦接受之后如果因为情况复杂或者能力有限而放弃作为行为的话，则会以不作为犯罪论。当然，之前提到的危险共同体的案例可以声明免责而排除自己的作为义务，作为此处的一个小例外。

3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：

法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时，行为人具有实质的法义务。这里强调的是“排他性”，仅仅是救助的必要性和紧迫性并不能产生救助的义务。具体包括：

（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。典型的案例如，家里的院内突然闯进了一名重病人，此时，虽然不是自愿，也不存在与重病人的特殊关系，更不存在对危险源，即重病人的支配权利，但在“自家的院子里”，就出现了具有一定排他性的可支配领域。如果此时庭院主人不施救，其他人是无法采取救援措施的，有了排他性，也就有了救助义务。

（2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。客观的说，这一条理解上比较困难，第一次接触这一点的时候想不出具体的案例很正常。对这一点，比较有代表性的例子是幼女幼男对成年人的猥亵行为，成年人是有制止义务的，否则也会成立不作为犯罪。

四、道德义务可否成为作为义务的发生根据

（一）关于一般道德义务

道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，在刑法理论界的讨论可谓见仁见智。通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。然而，近些年社会上有违公共道德，扰乱公共秩序的事件时有发生，所以很多人强烈要求将公共秩序、社会公德所要求的一些道德义务列入不作为犯罪的义务来源，甚至有很多人认为中国应当像西方国家那样实行道德法律化，更有人提出要设立“见危不救和见死不救罪”。我认为，且不说合理与否，这样的建议本质上是违反了刑法上罪刑法定的原则的，道德义务并非法定义务，却也能同法定义务一样，违反即可定罪，这样某种程度上违背了刑法的初衷，个人认为这样的提议并不现实。当然，随着“常回家看看”也被写进了法律来看，我国的立法改革确实有向道德要求靠拢的趋势，总体来说，立法的改革要切实的符合中国的国情，切合中国的社会现状，即便有向道德要求靠拢的表现也是可以理解的。

其实所谓道德，可以理解为传统、风俗和习惯等，也可以理解为公序良俗，而道德本身就存在很多不确定性，没有明确的范围、明确的定义，也没有成文的规范，如果将其视作作为义务，就会混淆罪与非罪的界限，因此对不遵守道德、违反公序良俗所确认的义务的不作为，不能按不作为犯定罪处罚。然而，不同意见则认为“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源。但是，我认为，总体来说，一般的道德义务是不应该成为不作为犯罪的发生根据的。

（二）关于重大道德义务

既然一般的道德义务我们普遍认为不能作为作为义务的发生根据，那么重大的道德义务可否作为不作为犯罪的义务来源呢？针对这一点，在我国，还确实有一定的现实要求。2009年10月24日，长江大学的15名学生为了救两名不慎落水的儿童，跳下水搭成人墙，结果几名大学生从此失去了宝贵的生命，而当时在江上捕鱼的渔民却在力所能及的情况下未予施救，并且在打捞遇难学生尸体的时候渔民更是索要高额打捞费。试想如果类似此案例的道德义务本来就已经被规定为义务来源了，那么渔民的行为就会被强制，主观上愿意施救与否都不能阻止其成立不作为犯罪，这样的悲剧或许就可以避免。见义勇为、救死扶伤是中华民族的传统美德，所以，如果将重大道德义务规定为作为义务来源可能更具有社会基础。从这个层面来讲，重大的道德义务确实有必要在立法方面有所体现，不能任由社会上不良风气大肆发展而毫无打击措施，就像一句台词说的那样“人倒了我不扶，人心不就倒了吗，人心一旦倒了，想扶都扶不起来了。”

因此，针对道德义务的讨论我认为，一般的道德义务是不能作为不作为犯罪的义务来源的，但是，涉及到社会影响力巨大、群众情感普遍难以接受的道德问题，可以在适当程度上进行合理规制，这样才具有合理性、正当性，虽然有违罪刑法定的原则，但确实在各方面有助于维护社会的正常秩序，完善法律对社会的制约作用。

五、重大道德义务如何合理的规定为作为义务的发生根据

重大道德义务在之前的论述中已经分析过，将其进行合理的规制是适应国情民情，符合我国的社会要求的，能够一定程度的制约那些游走于法律之外却又与道德公然违抗的行为。道德义务本身是一种社会价值观的体现，没有明确的限定与规范，这与法律的确定性相矛盾，为了解决其相对不确定性，只有在重大道德义务进行法定化的基础上，由法律来弥补其确定性方面的不足，这种规定不能过于宽泛，过于笼统，必须具备法律特有的严格、具体、明确的特点。但是，成为作为义务的发生根据必须有限制条件，重大道德义务也不例外：

（一）存在特别重大的危险形势，一定程度上具有排他性

这种危险威胁着社会利益或者众多人的绝大多数个人权益，一旦发生严重后果，在社会上，在人际间会产生严重恶劣后果。这种危险具有相当的紧迫性自不必多说，而且还有一定程度的排他性，之所以这么说，我们还是以2009年长江大学学生救人的案例来说，江中的渔民在当时的紧急时刻，可以说是唯一能将损失降至最低的人，虽然不能排除岸上人施救，但相比之下，没有其他办法能比渔民施救更加及时。因此，在这种情况下，渔民救人就产生了一定的排他性，就存在了我们通常说的“你不救，别人还真救不了”的情况，因此，一定的排他性也是重大道德义务法制化的重要前提。

（二）要求义务人有阻止危害结果的可能性

只有具备完全刑事责任能力，主观上认识到危险状态的存在，以自身能力可以防止危害结果发生的才能符合条件要求。我们认为，不能强求本身无能力的人去履行义务。

（三）履行道德义务不会超过一定限度

这里的限度是指确保履行行为不会导致更加危险紧迫的情况发生。此处可以类比紧急避险与避险过度两个概念。紧急避险是损失了小的法益而保全了大的法益，避险过度指的是损失的法益比原本要保护的法益还要大，有一些得不偿失的感觉。同样的道理，如果履行作为义务会导致行为人自身的生命安全，则此时不履行义务便不能被定义为不作为犯罪，因为在相同的情形下，基本上所有人都会选择自保，因而缺乏期待可能性。总之，履行道德义务要求义务履行人履行义务时不能因此造成更大的损失。

（四）不履行一定会造成恶劣后果

即主观上，义务人明确知道自己要去履行相应道德义务，以及不履行会造成什么危害后果。而客观上，义务人一旦不履行，危害结果必然会发生。

总结来看，我们可以看出重大道德义务并不同于一般的道德义务，但要上升为法律义务也需要非常严格的要求，这样才能既保证不作为义务来源更加全面系统，又能适宜的协调道德在法律实践中所扮演的重要角色。

六、结语

不作为犯罪作为刑法学理论界和司法实践领域的重点话题由来已久，其义务来源一直是专家学者争论不休的话题，本文只是简单的从作为义务的涵义、作为义务的发生根据、道德义务的定位以及规制等方面谈了谈自己的理解与体会，虽说是见解，但各方面的认识还都有很大的提升空间。在刑法学研究突飞猛进的同时，我也相信，针对不作为犯罪的研究，一定会在不久的将来，能在学术界取得重大突破，我国的刑法学理论研究也将在未来达到一个新的高度。

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