卖淫类刑事案件的辨析与思考

文◎孙春芳 侯俊冰

卖淫类刑事案件的辨析与思考

文◎孙春芳*侯俊冰*

薛某容留卖淫罪等案

组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的区别，关键在于形式要件上是否达到控制“多人”及实质要件上是否具有“组织性”。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的界限在于组织卖淫的行为人是实施了控制管理卖淫人员或卖淫活动的实行犯，协助组织卖淫的行为人是帮助犯。组织卖淫、协助组织卖淫内部可以再根据作用大小区分主从犯。对目前卖淫类案件存在侦查取证侧重点、量刑标准欠缺层级分化等问题提出建议。

组织卖淫 容留介绍卖淫 协助组织卖淫 侦查重心

近年来，我院受理卖淫类案件数量呈增长态势，但在办理过程中对此类案件的定罪量刑一直存在一些争议。我国刑法对卖淫类犯罪的规定采取的是简单罪状形式，加之组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件、客观行为方面又有相似和重合之处，致使在办理此类犯罪过程中存在诸多难点。本文通过引入多个案例的形式，对此类案件的定性争议及相关问题进行辨析说明，以作有益探讨。

一、组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的区分

在司法实践中，单纯的为卖淫提供处所的容留行为或仅为卖淫女与嫖客之间牵线搭桥的介绍行为较少。多数容留、介绍行为糅杂在表面上是正当经营，实为卖淫窝点的经营行为当中。这种情况主要分两种，一种是以酒店、洗浴会馆等大型休闲活动中心为载体的。在这种情况中，往往人员分工明确、组织架构较为明显，认定为组织卖淫罪一般没有争议。另一种是小规模的以家庭足疗店、按摩店或以租房、住所为场地的卖淫活动。在这种情况中，行为人除了提供场所，往往积极施行纠集、管理卖淫人员，积极参与安排卖淫活动等行为，此类案件是否要以组织卖淫罪定罪处罚成为争议的焦点。

［案例一］自2015年8月以来，被告人薛某租赁青岛市黄岛区某公馆某房间，招募卖淫女向他人卖淫，规定服务项目、价格、抽成比例，雇佣管理员郑某发布招嫖信息、联系嫖客、记账、收取嫖资。2015年10月查获卖淫女2人及嫖客2人。

［案例二］2015年6月，被告人席某在黄岛区某装饰城附近经营无名足疗店并提供卖淫服务。店内招募或容留多名卖淫女，包吃包住，规定了席某从嫖资中的抽成比例。席某同时负责接待嫖客、介绍服务项目等。2015年10月查获卖淫女4人及嫖客2人。

［案例三］2016年2月份始，被告人刘某、高某、陈某租用黄岛区某小区某室开办家庭式足按摩店，提供卖淫服务。该店安装监控，规定上下班时间，规定卖淫项目及价格、卖淫所得分成方式。刘某负责出资、管理全部事务；高某负责采购、发布招聘卖淫女广告、定期对账、收取嫖资；陈某负责店内日常管理、招聘卖淫女、联系嫖客、日常记账并给卖淫女发放工资。雇佣被告人王某负责网上发布招嫖广告、接送嫖客。2016年5月查获卖淫女孙某红、于某秋、宁某雪及嫖客2人。

上述三个案例均是以小规模场所为载体，但处理结果不尽相同。案例一中被告人薛某以容留卖淫罪被一审法院判处有期徒刑1年，并处罚金；案例二中被告人席某以容留、介绍卖淫罪被一审法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金；案例三中检察院以组织卖淫罪对被告人刘某、高某、陈某提起公诉；以协助组织卖淫罪对被告人王某提起公诉，目前该案件正在审判阶段。

准确区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪，关键在于把握两个证据标准：一是形式要件，即是否达到控制“多人”；二是实质要件，即是否具有“组织性”。

（一）组织卖淫罪要求控制多人

若卖淫女的数量未达到多人，则仅能以容留卖淫罪追究其刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的规定，“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的数（含本数）。2017年7月25日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条也将卖淫人员达到3人以上作为组织他人卖淫的基本入罪标准。一般情况下，组织者要设立卖淫窝点，通常能够以各种方式招揽到多名卖淫人员。但现实中，达到多人的认定仍存在困难。

一是在小规模卖淫窝点中，卖淫人员往往未失去人身自由，流动性强，不稳定，卖淫女身份不明，通常仅能以查获时的人数为准；如案例一中，被告人薛某、两名证人均称店内曾经同时有3名卖淫女，但查获当日由于人员更替，仅有2名卖淫女，其余卖淫女的身份无法予以证实，薛某的组织行为尚不能构成组织卖淫罪，仅能以容留卖淫罪论处。

二是即便侦查机关能够当场查获多名卖淫女，在查获嫖客数量不足的情况下，认定卖淫人员身份及卖淫事实仍有争议。实务中有观点认为，卖淫活动因其私密性须有卖嫖双方均证实发生性行为，方可认定该女子为卖淫女。在这种观点下，卖淫女与嫖客均需被获，且都承认发生了卖淫嫖娼行为。在嫖客无法查实的情况下，就难以认定该女子存在卖淫事实，无法确定其卖淫身份。但笔者认为这一观点对证据的要求过于苛求。现场查获存在偶然性，不应仅以是否抓获嫖客机械认定。这一观点势必加大了实践中对扫黄时机的要求，也使得部分组织架构明显的卖淫窝点或因查获时嫖客不足而得不到有效的法律追究。从证据角度讲，如果各卖淫女证言和被告人供述能相互印证或有相应书证，即使没有嫖客的证言，也可以认定该女子为卖淫女。如案例三中，查获3名卖淫女，其中两名卖淫女均有对应的嫖客，而宁某雪（化名“琪琪）被查获当日没有接客。从证据上看，宁某雪承认自己为卖淫女，4月份到店，共获利约1万元；根据扣押的账本显示自3月4日至5月17日“琪”持续接客记录；同时两名被告人、其他两名卖淫女均证实宁某雪为卖淫女。虽然宁某雪的卖淫事实没有嫖客的证言予以证实，但现有证据足以认定该店内有三名卖淫女的事实。

（二）组织卖淫罪要具有组织性

组织卖淫罪最显著的特征是其行为的组织性，具体表现为行为人通过对卖淫者的人、财、物的控制实现有组织框架、有计划、有效率地卖淫活动。组织性通常具体体现在以下三方面：第一是建立卖淫组织。首先组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱等各种方式纠集卖淫人员。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫活动。第二是对卖淫人员进行管理。组织者通过制定相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。第三是给卖淫人员安排卖淫活动。组织者在卖淫组织中通常通过推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等行为参与组织、安排具体的卖淫活动。相比组织卖淫而言，容留卖淫者仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所，其并没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。［1］

1.建立卖淫组织。对比案例二和案例三，即可看出组织性在区分两罪中的关键性。案例二中，被告人席某虽有招揽卖淫人员、抽取嫖资等行为，但对卖淫人员的控制和卖淫活动的管理方面欠缺组织性。第一，对人身限制上，卖淫女来去自由，能够自主决定卖淫时间、地点、方式、价格。第二，对嫖资控制上，常是卖淫女先收嫖资，且数额不一，再根据数额抽成给席某。第三，没有明确的管理制度，无考勤、无培训等。据上述原因，对席某仅以介绍、容留卖淫罪论处。

案例三中，组织性较为明显：第一是建立卖淫组织。本案中，刘某、高某、陈某共同商议成立按摩店，由刘某出资、高某选址租房、购买监控等设备、在58同城上发布招募卖淫女广告。卖淫女到店后由陈某进行面试。该店雇佣王某为后勤服务人员。各行为人间分工较为明确，形成较为稳定的卖淫团体，使得卖淫活动有序进行。

2.对卖淫者进行管理。案例三中陈某在店内管理卖淫女，事先制定好卖淫的项目和价格。卖淫女按照号码排序，卖淫收钱后先统一交给陈某，然后由陈某按照比例将报酬发给卖淫女。卖淫女有自己的卧室，店内明确规定卖淫女如果上二楼的话会被开除，明确规定了卖淫女上下班时间。被告人和卖淫女之间存在管理与被管理的关系。

3.安排卖淫活动。高某、王某通过QQ群发信息招揽嫖客，为卖淫女从事卖淫活动提供避孕套、湿纸巾等用品，并安排王某负责带领嫖客入店，卖淫女排号服务或由嫖客挑选。高某、王某的行为不仅仅局限在为卖淫女与嫖客牵线搭桥，店内的所有活动都在刘某与高某的管理安排之下。

二、卖淫组织中具体人员的定性

虽然以大型休闲活动中心为载体的卖淫窝点认定为组织卖淫难度不大，但对该场所中的全部人员准确定罪处罚，特别是对受雇佣的管理人员定罪处罚是实践中的一个难点。以案例分析如下：

［案例四］2015年4月份，被告人王某甲在黄岛区出资设立某洗浴会馆。由于效益不好，同年10月王某甲找来被告人王某乙管理浴场，二人经合谋决定，招募、雇佣卖淫女在会馆二楼从事卖淫活动，由王某乙担任洗浴会馆法人代表。

自2015年10月起，该店先后招募、雇佣多名卖淫女从事卖淫活动，为卖淫女提供住宿，进行编号，制定管理规章制度，制定卖淫服务方式、收费标准及分成方法，定期发放工资，并在店内配备对讲机、安装监控及报警设备。该店经营期间，由被告人赵某甲担任财务，负责管理账目及工资发放；雇佣被告人赵某乙担任经理，负责会馆日常运营、管理服务人员等；雇佣被告人王某丙担任主管，负责监管服务员及日常工作等；雇佣被告人田某在二楼做服务员，负责下单，电话通知安排卖淫女提供卖淫服务；雇佣被告人王某丁在二楼做服务员，负责迎宾、安排包房，为客人介绍卖淫活动，让客人选择卖淫女；雇佣被告人范某为收银员，从事收银、记账、望风等工作。雇佣韩某、郑某、尹某为一楼浴区服务员，指引客人浴后到二楼休息或消费。

2016年4月5日晚，当场查获卖淫女张某杰、宋某凤、聂某分别向嫖客张某、陈某、任某利卖淫；同时查获卖淫女李某杰、王某、金某。

2017年，被告人王某甲、王某乙犯组织卖淫罪被一审法院判处有期徒刑5年。被告人赵某乙、王某丙以组织卖淫罪从犯被一审法院判处有期徒刑3年，被告人赵某甲、田某、王某丁、范某以协助组织罪分别被判处有期徒刑1年至3年。

案例四在办理中的主要争议点为：受雇佣的经理赵某乙、受雇佣的主管王某丙构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪？组织卖淫罪、协助组织卖淫罪是否可以区分主从犯？韩某、郑某、尹某是否需要追究刑事责任？

（一）组织卖淫与协助组织卖淫的区分以行为分工认定

根据《解答》的规定，协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。组织卖淫罪是协助组织卖淫罪存在的前提，两罪是以在组织卖淫活动中分工不同来划分的。

“帮助作用”是协助组织卖淫行为的核心内涵，也就是说，协助组织卖淫罪的行为人就是组织卖淫共同犯罪中的帮助犯，其所从事行为只能是与控制管理卖淫人员及卖淫活动无关的其他事务。［2］若行为人受组织者安排或指使，实施了控制管理卖淫人员或控制管理卖淫活动的行为之一，即实施了组织卖淫的实行行为，其行为就不应该定性为协助组织卖淫，而应认定为组织卖淫。

实践中对两者区分存在不同观点，一种观点认为，在区分两罪的时候，应当将组织卖淫活动作为一个整体看待，对于起主要作用的人定性为组织卖淫罪，对起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。但这以作用大小来区分的观点，不能清楚的将协助组织卖淫和组织卖淫罪中起次要作用的从犯区分开来。另一种观点是以行为人在组织中所处的经营管理层面来区分，即组织卖淫的行为必须是经营管理行为，协助组织行为则不能涉及经营层面。［3］但这种观点就会将组织中部分参与经营管理，但不管控卖淫女或卖淫活动的经理或主管人员定性为组织卖淫。笔者认为，区分行为人的行为是否为组织行为或者协助组织行为，应将身份与行为结合起来具体分析。

案例四中，赵某乙受雇担任经理，负责浴场日常管理，平时赵某乙管理卖淫女，主管服务员上班纪律、卫生礼仪等，其工作也涉及卖淫人员招聘、管理、制度等内容。赵某乙对店内整体经营秩序的控制和维护，使得卖淫活动能够有序开展，从事实上对卖淫活动形成了管控，其行为不属于“控制管理卖淫人员及卖淫活动无关的其他事务”，应评价为组织卖淫罪。同理，王某丙被调至会馆二楼担任主管，管理控制二楼卖淫活动秩序，亦属于组织卖淫罪实行行为。

（二）组织卖淫、协助组织卖淫内部可以再区分主从犯

在卖淫组织的管理层中，有的管理者对组织卖淫活动起绝对领导支配作用，有的管理者虽然参与了组织行为，但仍需听命于他人。如果将卖淫场所中的管理人员不加区分的认定为组织卖淫罪，可能有违罪责刑相适应的原则。如果在组织卖淫罪中区分主从犯则可以达到区别量刑，有利于公平公正。

有观点认为，组织卖淫罪不应区分主从犯，因为刑法已经将组织卖淫罪中起帮助作用的行为人规定为协助组织卖淫罪，即组织卖淫罪的从犯就是协助组织卖淫罪。［4］但笔者认为，协助组织卖淫罪仅为帮助犯，不涵盖对卖淫活动进行组织的实行行为。《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于部分在共同犯罪中起次要作用的实行犯也可以认定为从犯。因此，在组织卖淫犯罪中，实施了部分组织实行行为，但在整个组织犯罪体系中地位较低、作用较小的行为人，可以认定为组织卖淫罪的从犯。2017年《解释》第4条规定“明知他人实施组织卖淫活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。从这一规定上也可以看出，组织卖淫罪是可以区分主从犯的。

在案例四中，赵某乙、王某丙受雇担任管理职务，但进店时间或担任职务时间较短，且仅领取职务工资，相较于王某甲、王某乙地位低、作用较小，属于组织卖淫罪从犯。

同理，有观点认为对于协助组织卖淫罪无法再区分主从犯，协助组织卖淫的概念已隐含从犯的意思，如果可以构成从犯的话，实际上就成了从犯的从犯。［5］笔者认为，刑法对协助组织卖淫行为与组织卖淫行为单独成罪后，可以适用刑法总则关于主从犯的规定。如果多人共同实施了协助组织卖淫的行为，其中起主要作用的行为人可以认定为本罪的主犯，起次要作用的认定为从犯。

（三）协助组织卖淫罪与非罪

侦查机关在查获卖淫窝点时，幕后老板等未必在场，但往往能将卖淫场所的中下层工作人员一网打尽，并移送审查起诉。实践中既不能放纵犯罪分子又要杜绝将卖淫场所中所有工作人员都不加区分的定罪处罚。根据2017《解释》第四条第二款规定，在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。案例四中，检察机关对尹某、韩某、郑某作出不起诉决定，建议公安机关对其作治安管理处罚。

三、存在问题及思考

（一）侦查阶段取证存在的问题

一是忽略卖淫次数、获利问题。2015年《刑法修正案（九）》第42条以“情节严重”代替了原条文的量刑情节。《解释》出台后，对何为“情节严重”进行列举性规定，其中包括卖淫人员的人数、卖淫人员的组成、非法获利数额等情形。在办理上述四个案件的过程中可以看出，侦查机关在侦查初期的重心多在于当场查获的人员当日卖淫次数的固定，而忽视了对账本、电脑手机资料、资金流向等内容的侦查。如有的大型会馆卖淫活动存在时间较长，卖淫人数多、获利高，可能达到组织卖淫罪“情节严重”的情形，使法定刑升档。但这些证据往往因为侦查初期不重视，而后期因丧失客观性而无法补查。二是忽略卖淫人员身体状况证据。无论是两高新出台的司法解释还是原公安机关立案追诉标准的规定，均将卖淫人员是否未成年人、患有严重性病等情况作为卖淫类犯罪定罪量刑的标准之一，但侦查机关在查获卖淫人员后往往忽视对卖淫人员生理、精神等状况检查记录，使该类证据缺失，而后期因难以找到涉案卖淫女而无法补充侦查。

（二）量刑标准欠缺层级分化

组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪量刑的层级性和相似案件的平衡性难以体现。如案例一中被告人薛某虽然存在“组织”行为，但尚不能构成组织卖淫罪，亦不属于容留卖淫“情节严重”情形，所以判处其有期徒刑1年，薛某容留他人卖淫以外的行为在量刑上得不到体现。

又如案例三中此类小规模卖淫窝点在罪名认定上尚有争议，如若以组织卖淫罪论处则在5年以上量刑，若不构成组织卖淫罪，仅以现场查获的两次卖嫖事实认定容留、介绍卖淫罪，则属于刚到起刑点，量刑区间约在2年以下，量刑明显偏轻。

另如案例三和案例四相比，虽然均构成组织卖淫罪，但是案例四中卖淫组织经营时间长、规模大、层级多，案例三中卖淫组织经营时间短、规模小、结构扁平化。在事实上二案件的社会危害程度明显有明显区别，但在量刑上，两案中多位组织者的量刑区别并不显著。

（三）思考及建议

一是尽快明确相关证据标准。加强公检法间的沟通，明确包括卖嫖事实、卖淫人员身份、卖淫次数认定、组织卖淫组织性认定等的证据标准，引导公安机关在侦查初期注意对卖淫场所存在时间、平均每天卖淫次数、每人卖淫次数及获利、卖淫人员身份情况和生理精神状况等证据的固定。

二是提高电子证据的利用率。部分卖淫场所实现了电子化办公、安装了视频监控等，对该部分证据应当及时固定、提取，目前侦查机关一般会制作电子物证检查工作记录，附电子光盘。但其往往是将扣押电子产品中的数据全部导出后直接移送至检察机关，不对证据进行甄别，掺杂大量无关信息，加大了检察机关在证据关联性审查上的负担。应加强与侦查机关技术人员的沟通，使电子证据可用且实用。

三是细化量刑标准。对小规模卖淫窝点，超出了容留、介绍等提供便利的行为，但又达不到组织卖淫罪入罪标准的情形下，量刑层级如何体现仍需相关规定进一步明确。除了从获利、人数方面，将控制卖淫人员、管理卖淫活动的行为、程度等，作为量刑情节予以考虑。

注释：

［1］钟宣：《高红霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案——组织卖淫罪定罪处刑的标准如何掌握》，载《刑事审判参考》11集78号。

［2］聂昭伟：《组织卖淫罪裁判观点十一则》，载《人民司法案例》2016年24期。

［3］赵龙娇：《组织卖淫罪的认定——以曾某等组织卖淫案为例》，载 《法制与社会》2015年5月期。

［4］杜开林、顾峰峰、马再林：《组织卖淫犯罪可依被告人作用大小区分罪名》，载《人民法院报》2007年12月5日。

［5］郑伟：《就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分 》，载 《法学》2009年12期。

*山东省青岛市黄岛区人民检察院［266000］