论经验法则在司法裁判中的运行
——基于认知科学的实证研究

蔡艺生

(西南政法大学 重庆，401120)

论经验法则在司法裁判中的运行
——基于认知科学的实证研究

蔡艺生

(西南政法大学 重庆，401120)

经验法则，是指依据经验归纳出的，关于事物属性及事物间常态联系的知识。在纷繁复杂的案件审判中，大量的证据材料、线索或主张会不断的出现，法官难以对所有的信息进行全面理性的分析与裁断。此时，就需要借助认知图式来对某些信息做出直觉式的快速判断，并引导进一步的调查，包括启发推理与类比推理。法官在司法裁判中基于经验法则的运用所可能产生的认知偏差，不仅体现在基于主客观原因所导致的认知图式的错误“套用”，也体现在基于法官职业所形成的认知图式的偏滑。在认知科学方面，法官应该接受一些基本的思维训练。在法律控制方面，则应该完善法官选任制度、保障法官充分接受原始证据，探索分段式审理。

法官；经验法则；经验推定；认知偏差；法律控制

一、问题的提出

经验法则，是指依据经验归纳出的，关于事物属性及事物间常态联系的知识。是人们在长期生活实践中形成的不成文法则。[1]93运用经验法则进行证据分析或事实分析，都是一种事实上的推定，而不是法律推定。是法官从前提事实出发，依据经验法则进行自由心证的结果。因此，经验法则在实质上具有免除或降低某方举证责任或“修补”证据与事实的实效。问题在于，如此重要的经验法则及其经验推定，有可能仅取决于法官的个体经验或认知模式，并隐藏于法官的内在思维或认知中。以致于现实主义法学派认为在事实不明的疑难案件中，判决所依据的案件事实不过是法官或陪审团认为发生的事实，实际只是一种猜测。[2]15-17运用经验法则，从前提事实到推定事实的跨越其实是一个概率估计的任务，法官的直觉可能产生认知偏差。而且，法官对经验法则的运用很难消除事后视角设定的框架，从而影响裁判的公正性。[3]经验法则具有“类似法条的功能”，[4]169但是，其内容、适用条件、运行机理都难以具体化、文字化，包括其所涉及的知识结构、认知过程、认知模型、认知风格、经验学习、统计学和决策理论等知识，使得我国法学传统的研究方法和视角显得捉襟见肘。

我国传统法学研究遵循的是“知识——文化法学”发展进路，法学研究被当作一个不依赖于社会现实而存在的自闭、自洽以及价值自证的文化活动。严重缺乏认知科学等自然科学的参与，并导致诸多困境。法学与心理学结合的过程将会是一个长期且沉闷的过程；尽管这需要很大的耐心，但是，这样的一个过程必将使法学收获丰硕的成果。[5]自20世纪兴起以来，认知科学以其高度跨学科性和高新技术性，迅速在多个学科领域显示出其理论启示与应用价值。西方普遍认为，认知科学等自然科学将“彻底变革法律”。尽管其说法尚有争论，但其对于法律研究的冲击却是不争之事。至少，心理学足以教授法律来回答必要的问题，并解决有关证据规则及其应用的不确定性问题的怀疑。[6]175-184本文中，笔者试从认知科学视角入手，在系统梳理相关文献的基础上通过实证研究，对法官裁判当中的经验法则进行跨学科研究，力求回答法官如何“思维和决策”等具有挑战性的深层次问题；并以裁判过程和裁判行为为情境，致力于识别法官在裁判过程中的思维过程和认知模式，探求归纳可被教授的裁判认知和决策过程；并构思相应的规范与机制理性进路，为当下司法改革提供经验支撑与理论参考。同时，力求探索认知科学与法学的交叉领域的中国议题，启发我国法学理论的创新研究。

二、经验法则的运行机理

在某些事实裁判中，法官所援引的“常理”或“日常生活经验”，其实质是法官对“常理”或“日常生活经验”的个人理解。法官依此展开的推定与其说是客观裁判，毋宁讲是一种直觉裁判。一种基于对生活经验的认识及其思维习惯，而做出的直觉裁判。[3]生活经验与司法经验通过转化形成裁判知识，而这些知识的多样化组合，最终形成了法官的“认知图式”，其多以特征或原型的方式存在。“认知图式”是瑞士心理学家皮亚杰提出的认知发展理论的一个核心概念。他认为，发展是个体在与环境不断地相互作用中的一种建构过程，其内部的心理结构是不断变化的，而所谓图式正是人们为了应付某一特定情境而产生的认知结构。法官基于自身的经验累积，也自然会在心中逐渐形成认知图式。法官经验的丰富性是法官审判能力的重要表征，从认知角度而言，也是法官认知图式完备性的外在特征。法官经验的维度构成包括两个方面：一是，法官经验的深度，如，在同一地域、同一类型案件重复审判经验。二是，法官经验的宽度，如，不同地域、不同类型案件的审判经验。在纷繁复杂的案件审判中，大量的证据材料、线索或主张会不断的出现，法官难以对所有的信息进行全面理性的分析，并进行裁断。此时，就需要借助认知图式来对某些信息的发现与裁判做出直觉式的快速判断。由经验所形成的审判知识不仅可以完善认知图式，使之以指导程序的方式存在，并引导进一步的调查。

“启发推理”指的是通过对自身经验与当下案件特征表面相似性的比较，选择认知图式来指导司法裁判。启发推理主要存在于两种情况：一是法官经验宽泛且不足时；二是法官熟悉某特定专业、特定行业或特定地域的普遍决策模式时。

从法官经验深度而言，法官拥有丰富的经验，也就意味着对证据材料和诉讼主张的识别、评估和认定等过程的认知图式的熟悉。这使得法官在与先前经验具有一定相似性的新的案件审判中，会依托这种熟悉性，进行迅速的判断。如，被告人提出非法证据排除的主张，并提供初步的线索。此时，法官根据先前的经验所形成的认知图式，尤其是对于非法讯问常见方法的“原型认识”，进而将当下线索材料所表明的特征与法官自身所熟悉的“原型”进行比对，最终迅速推定是否存在非法刑讯逼供的嫌疑，决定是否启动非法证据排除程序。同时，经验深度也能够促使法官熟知该领域内所有可能存在的问题及其解决方式的认知图式，引导法官在依据自身所熟知的“认知程序”来开展针对性的调查与裁判活动。

启发推理中，法官通常会优先参照那些易于被回忆的经验，这些经验一般来自于重复性工作，具有显著、生动和新鲜的特征。若法官围绕某专业领域进行长时间的司法活动，则必然形成某些熟知的“深度”经验，这种经验就是易于回忆的经验。在司法裁判中，法官会优先选择具有表面特征相似性的经验，当相似性不明显时，法官会基于宽泛的相似性从先前经验中选取较具代表性的经验，来进行经验推理。因此，当法官在多个专业领域进行司法活动，则基于法官丰富经验宽度，在选择与当下案件具有相似度的先前经验时，这种经验宽度将有助于法官拥有更高的概率进行合理的选择，有利于启发推理的适用。

(二)基于法官经验深度与宽度的类比推理

“类比推理”指的是通过对认知图式与当下案件特征的内部结构相似性的比较，选择合理的认知图式推进司法裁判。法官经验的“宽度”与“深度”的融合是类比推理应用的基础。当法官拥有不同专业、不同地域的深层次经验时，类比推理将成为主导的推理模式。法官会根据当下案件特征，从记忆中理性的找寻多样化的经验，并提取与归纳经验的核心特征要素，形成抽象化认知图式来指导司法裁判。抽象化认知图式是法官同时对先前经验与当下案件有着深层次了解的基础上形成的。

在不同部门、地域、专业领域生活或任职的法官，其经验维度广泛、认知图式多样性特质明显，能够为其提供更为柔性和灵活的思维空间。特别是在司法裁判实践中，没有绝对标准的认知图式，任何新鲜案件都可能因其具体的背景、当事人、证据材料和行为等情况而有所异同。在这些差异性的案件中，法官理应能够进行理性的区分与应对。意即，法官基于所拥有的“宽度”丰富的经验，不仅可以从不同视角的对相关证据材料和诉讼主张进行认知与把握；而且比较擅长提炼不同经验属性的关键要素，形成一般性的认知图式，进行合理的司法裁判。如，某些案件的处理，不能仅仅关注法律效果，还要实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。此时，法官具有的不同经验属性有助于不同认知图式的协调与统一。

类比推理强调将多种先前经验与当下案件的核心问题进行深入的比对，因而能够形成具有抽象意义的一般性的认知图式。这种认知图式适用范围广，不仅能反映先前经验与当下案件的表面相似性，也能够反映二者内在结构的异同，从而有利于法官较为准确司法裁判。

三、经验法则中认知偏差

经验法则的重要性自不待言，但是，仍然不可忽视与之相随的认知偏差风险。法官在司法裁判中基于经验法则的运用所可能产生的认知偏差，不仅体现在基于主客观原因所导致的认知图式的错误“套用”，也体现在基于法官职业所形成的认知图式的偏滑。具体如下：

心肌梗塞也称之为心肌梗死,为临床上常见心血管疾病,该疾病的产生与冠状动脉堵塞、狭窄、粥样硬化等有着紧密的联系,这些症状发生后,使得患者的冠状动脉对心肌细胞供血不足,进而导致心肌细胞缺血、缺氧而坏死,危害性极大,一旦确诊,需要及时进行救治,避免病情恶化,危及患者的生命安全,特别是老年患者人群,自身身体素质较低,危险程度更高,极易产生便秘的并发症,患者受到的护理质量极为重要,针对性护理干预的应用效果显著[1]。本文为探讨针对性护理干预在老年心肌梗塞便秘护理中的应用效果。报道如下。

(一)经验法则的类型偏差

如上所述，经验法则的运行机理在于将当下案件与法官记忆中的认知图式进行“对比”，然后选择“合理”的认知图式来指导后续的司法裁判。一般情况下，通过对比归类，可以迅速的进行决策，节约司法资源。但是，也存在忽视类型普遍性与特殊性的差异与张力，进而引发认知偏差。换言之，可能导致概率的误用，对概率理论的重大误解。[7]即，把推定事实下前提事实发生的概率误认为是前提事实下推定事实发生的概率，而忽视了基础概率。出现此种类型偏差的原因主要表现为两方面：

1.疏忽大意的偏差。疏忽大意的偏差指的是法官应当预见到认知可能存在偏差，却因为疏忽大意没有预见。基于自然规律或当事人趋利避害的主观因素，各种证据材料所披露的信息往往是残缺不全、相互冲突的。法官在庭审过程中面临信息稀缺或冲突的困境，需要进行大量的分析与判断，而这些分析与判断都需要经验法则的引导与补充。但是，随着法官经验的日益丰富，可能会强化、固化某些认知图式或类型，并日益忽视这些认知图式与当下案件的内在结构的“匹配”，而在外在特征“匹配”或片面特征“匹配”的情况下，就简单的进行认知图式或类型的归类，拒绝其它外部新信息的接收与分析，从而导致裁判的偏差。

2.过于自信的偏差。过于自信的偏差指的是法官已经预见到认知可能存在偏差，但是却轻信偏差能够或已经被矫正。针对纷繁复杂的案件或纠纷，法官理应通过经验的不断累积形成大量的认知图式，进行外在特征与内在结构的比对，进行理性的决策。但是，对信息的大量收集与分析，在各种认知图式之间进行深入的比对，需要法官消耗大量的时间与精力。特别是法官经验愈加丰富形成的认知图式愈多，则所需要的“比对”与精力也自然愈多。目前，法官案件审理任务不断加重，每个个案中的精力日益有限，不可能进行大量的证据调查与分析，而可能会“相对随意”的选择认知图式，进而引发认知偏差风险。

(二)经验法则的后见偏差

后见偏差俗称“事后诸葛亮”，这种认知偏差在一般民众尤其是网民当中极其常见。后见偏差指的是认知主体在知道某事件的结果后，会有意无意的高估该事件发生的概率与可预见性。基于司法裁判的特殊性，法官接触的案件往往是相关违约、违法或犯罪行为已经产生了相应的后果，甚至是极端的后果。因此，法官在对相关人的主观状态及事件因果关系进行分析时，“案件结果”不可避免的会进入分析场域影响法官判断，导致法官对事件发生的概率或可预见性的过度估计。在近期山东“辱母案”中，对于警察是否渎职的争论不休，就存在典型后见偏差。即，某些群众或学者往往坚持，警察已经预见到于欢已经或即将受到非法伤害，为什么不控制现场，反而走出现场？这是典型的渎职，应当追究刑事责任。反过来，如果这些群众或学者能够排除于欢持刀刺死刺伤数人的后果的信息，那么警察对事件升级或于欢持刀伤人的概率或可预见性的估计以及警察之后的行为，是否符合一般人的判断或社会的许容范围？警察是否应当为此承担渎职的刑事责任，答案是显而易见的。山东“辱母案”是否可以理解为一种概率极低的偶发性事件，平时为法律尤其是当地社会所许容的执法方式在极端案件中暴露出不足。但是，这种不足不应成为警察渎职的充分证明，更不能就此否定所有警察的接处警行为与价值。

对于该案中警察是否渎职的分析，就必须摒弃后见偏差，认识到该案的特殊性。在警察接处警工作中，大部分出警行为依赖公民主动发起，公民拥有界定失序状态、划定警察管辖范围的权利，执法活动围绕解决纠纷、化解矛盾展开，很多执法活动超越警察原有角色。警察往往不了解执法对象情况、潜在危险因素、纠纷事实和相关深层矛盾等信息。警察在即时的执法场景中，缺乏充分的调查手段和时间，难以像法院审理案件那样进行举证、质证。警察只能在有限的时间和信息前提下，进行迅速的情况分析和行为应对。这就必须依赖于警察根据宏观社会背景和微观执法场景所进行的合理判断。而该案中警察出警之时不可能准确预知事件结果，而群众、学者或法官则是在事后知道案件结果时进行判断，前者和后者的视角存在重大差异。因此，群众或学者乃至法官在进行分析时，都不应该让事件结果进入分析过程并影响判断，尤其是影响对事件概率和可预见性的判断。

后见偏差使得法官很难消除事后结果对分析判断的影响，从而影响经验法则的正确适用。

四、认知偏差的法律控制

对于经验法则适用过程中所可能存在的偏差，某种程度上是由于法官定位的偏差。即，法官不仅仅具有法律上的角色，通晓法律规范；法官更应该具有普通人的角色，通晓常情常理。法律上的角色关注的是法律、制度的理性主义建构；普通人的角色则关注真实世界的个人属性或人性。理应关注真实世界的法官如何思维、可能存在哪些认知偏差，并探求认知偏差的控制，从而促进司法裁判的公正性。因此，从思维训练角度，必须在经验层面上丰富法律人思维的概念，要让法律人至少了解一些社会科学的知识，在某些领域还要熟悉相关专业领域的具体知识和能力，增强法律人对某一领域可能法律后果的敏感、理解力和预判力。[8]因此，在认知科学方面，法官应该接受一些基本的思维训练，以促使法官主动反思可能存在的认知偏差，并启发法官理性决策、公正裁判。同时，诚如上所述，法官可能的认知偏差在于对认知图式的错误套用或偏滑。而且根本原因就在于法官对案件信息占有与分析不足。为了确保司法裁判的公正性，法官应该尽可能的接触原始证据，并了解证据的具体语境，以确切把握证据所传达的信息并进行合理裁判。因此，在法律制度方面，还应该进行理性构建。

(一)法官的选任

与自然科学以及社会科学的许多其他门类不同，法律与人类社会生活有着千丝万缕的联系。没有社会生活经验的人，对于法律纠纷是难以作出明智而公正的裁判的。[9]要判断某件事实或法律在个别场合的实然和应然情况，则必须对该场合有透彻而诚挚的了解。否则，就难以公正的进行裁断。通俗而言，法官应该能够了解该案件、被告人和证人等所处的社会背景，包括法律知识、社会常识和公序良俗等语境，否则，就难以理解法律和事实并正确裁判。所以，西方国家对法官的资格要求比律师、检察官更高。[10]普通法系来强调法官必须富有实务经验且道德学问都是优秀的人士担任。法官的特点是：“年长、经验、精英”。[11]大陆法系国家也十分重视法官的任职资格，但大陆法国家不象普通法那样要求法官必须是年长的富有经验的，而更注重法官的专业知识的训练。不过，一些大陆法国家也在逐渐改革。对法官选任的严格要求，尤其是“年长、经验和精英”的要求，确保了法官能够诚挚而恰当的理解事实和法律。

1995年的《法官法》专设第四章规定了“法官的条件”。第九条规定：“担任法官必须具备下列条件：(1)具有中华人民共和国国籍；(2)年满23岁；(3)拥护中华人民共和国宪法；(4)有良好的政治、业务素质和良好的品行；(5)身体健康；(6)高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满2年的；或者获得法律专业学士学位，工作满一年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位的，可以不受上述工作年限的限制。”第十二条规定：“担任院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长，应当从具有实际工作经验的人员中择优提出人选”。可见，我国法官人才根本没有达到“年长、经验和精英”的要求。而且，法院招录人员的结构也不尽合理，过去局限于军队转业和退伍人员，现在局限于应届毕业生。这些都是与现代法官选任制度和司法公理向违背的。尤为关键的是，现在许多法官的工作和生活经验显然区别于一般的社会大众，也区别于一般的社会规范。这使得法官更难以理解案件和证据及其语境。而人民陪审员也往往沦为陪而不审，难以起到英美陪审团所起的作用。

(二)保障法官充分接触原始证据

在司法实践中，由于案件数量居高不下，法官难以对所有案件进行深入细致的分析，因此，不得不依赖于侦查机关和检察机关的书面卷宗及其结论。在案件卷宗的整理上，其顺序往往是犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、其它书证物证等，并以口供为主线，形成指控证据体系。因此，法官往往在阅读供述时，就先入为主进行认知类型的归类，进行产生可能认知偏差。因此，应当确保法官能够充分接触原始证据，而非控方的“一面之词”。原始证据往往包含着大量的细节信息，不仅可以更全面的传达信息，更可以据以判决证据的真伪。不过 ，我国司法实践中普遍存在的“审”“判”分离的现实，使得判决法官不能接触到原始证据，也就难以对证据进行合理而充分的关注与评价。

1.强调证人出庭作证。我国证人不出庭、庭下阅卷等情况的存在。一是，大量书面证言和案卷的存在，使得各种证据在庭审之前都已经被进行了充分的“框定”、“改造”甚至“曲解”。证据的原始面貌荡然无存。而，正是证据原始面貌储存了事实的大量细节并附带了鉴别该证据可靠性的细节特征。二是，审判法官无法接触到证据展示时的语境，这种语境连同证据本身，可以以另一种方式传递信息并据以判断证据证明力。如，强奸案件的被告人在面对被害人时的不敢正视等深深愧疚的情态表现。这种情态证据如果没有当庭感知，是无法准确获知和判断的。

2.限制审判委员会的在事实认定上的权力。审判委员会是人民法院内部对审判工作实行集体领导的组织形式。各级人民法院设立审判委员会,实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验,讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。实际上就是一种集体议事规则，是司法行政化的典型体现，审判委员会与案件承办法官或合议庭之间于事实上仍是领导与被领导、管理与被管理的内部行政关系模式。审判委员会对案件的决定采取的是“审”“判”分离，没有贯彻公开审理原则，也没有回避制度保障，其人员组织结构和运行机制不尽合理。审判委员会更是面临案件信息稀缺的困境，更易导致认知图式的错误套用或偏滑，其后果不仅造成了法官对审判委员会的依赖心理，更可能架空了整个司法认知规律和体系设置。

3.限制请示汇报机制。受统揽型的国家权力机构的影响，我国上下级法院之间总是存在一定程度的行政关系，而请示报告，内部决定与批复等制度体现了上下级法院的这种关系。……法院系统总体上加强了请示汇报制度等行政性制度。[12]下级法院对上级法院，以及同一法院内部行政层级之间的请示汇报行为，实行着实质的间接书面审理主义。一是案件审批制。在同一法院内部的请示汇报制度表现为案件审批制。二是请示答复制度。在上下级法院之间的请示汇报表现为请示答复制度。请示汇报制度的存在，是司法体制行政化和法院体制行政化的产物，直接违背了庭审同一等诉讼原则，也违背了法官认知规律。

(三)探索分段式审理

分段式审理指的是将案件当中行为合理性判断和案件的最终裁判分别交由不同的裁判者进行裁判。分段式审理主要是为了避免案件结果对法官的潜在影响乃至“污染”。因此，将行为合理性判断的裁判者与结果事实进行合理的隔离，有助于抑制后见偏差。一是，将行为合理性判断交由其他法官。即，该法官只接触行为合理性判断所需要证据材料，而不能知悉案件结果。二是，将行为合理性判断交由陪审团或人民陪审员进行裁判。在进行行为合理性裁判后，再将全案移交给其他法官进行后续裁判。

[1] 郑永流.法律方法阶梯[M].北京：北京大学出版社，2012.

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责任编辑：林 衍

On the Mechanism, Deviation and Control of the Law of Experience in Judicial Adjudication

Cai Yi-sheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120,China)

The rule of thumb refers to the knowledge about the attributes of things and the normal relationship between things based on experience. In those complex case trials, lots of different evidence, clues or claims will continue to appear, thus it is difficult for the judge to conduct a comprehensive rational analysis. This is when the cognitive schemas can be used to make intuitive quick judgments about the discovery and decision of some certain information, and then lead to further investigation, including enlightening reasoning and analogical reasoning. The possible cognitive bias could be caused not only by the "misapplication" of the cognitive schema due to subjective and objective reasons, but also by the dislocation of the cognitive schema due to the job occupation of the judge. In terms of cognitive science, the Judge should receive some basic thinking training. While in the area of legal control, the system of Judges' selection should be improved, the original evidence fully accepted by the Judge should be ensured and the mode of staged trail should be explored.

Judge; rule of thumb; presumption of experience; cognitive bias; legal control

2017-06-05

2015年国家法治与法学理论研究项目(15sfb3017)

蔡艺生(1981-)，男，福建龙海人，西南政法大学博士后研究人员，硕士生导师、副教授、法学博士，从事侦查学和证据法研究。

DF8

A

1009-3745(2017)03-0072-06