商事活动中营业转让标的之界定

宋 宁

(上海师范大学 哲学与法政学院， 上海 200233)

·商事活动研究专题·

商事活动中营业转让标的之界定

宋 宁

(上海师范大学 哲学与法政学院， 上海 200233)

营业转让是商事活动中存在的一种自由交易活动。营业转让标的是有利于营业活动进行的营业财产整体。营业转让是一种不同于企业合并、资产转让和股权转让的商事活动。所以，应该根据营业转让的特点设立相应的法律法规。通过对营业转让活动中营业转让标的界定、债权债务的承担问题进行研究，认为营业转让标的界定可以采用列举式和定义式相结合的界定方法；营业转让中债权的承担可以采用自由协商说为主，概括转移说为辅的标准；营业转让中的债务承担可以按照营业转让双方当事人有约定的从其约定，没有约定的，转让人在其转让前的债务范围内承担责任的标准。对这些问题的明确界定可以更好地保护相关当事人的利益，减少纠纷，提高交易的效率，增强交易的安全性，促进商事活动的有序进行。

营业转让;标的界定;债权债务

营业转让制度作为一项重要的商事制度，在商事活动中被广泛应用。我国相关学者对这个问题进行了不同程度的研究，每位学者都有自己的独特建议，对相关问题没有形成统一的学说，每位学者的立足点不同、侧重点不同，形成的观点也不同，以至于我国对该制度没有形成统一的法律规定。

营业转让制度法律规定不明确的现实导致该制度在适用中存在各种问题，裁判者对同一案件可能做出不同的裁判结果，严重影响了商事活动的正常进行，对交易相关当事人的利益保护不当，影响商事活动的效率，使商事活动不能顺利进行。

一、营业转让的基本理论

(一)营业转让的内涵

营业转让包括营业财产的转让和营业活动的转让。营业转让制度被商主体在商事交易中应用，该制度相对比较复杂，我国学者对该项制度的界定有不同的意见。

关于营业转让的概念，有以下几种观点：第一种是营业财产转让，认为营业转让即营业财产的概括转让，其本质上是买卖契约行为；第二种是营业组织转让，认为营业转让主要是营业中的事实关系和营业组织的集体转让；第三种是地位交替继承，认为营业转让是经营者地位的相互交替与承继；第四种是地位财产转让，认为营业转让是经营者地位的继承和营业财产的移转行为[1]。

目前，多数学者支持第一种观点，认为营业转让本质上是一种买卖契约行为，是指营业转让双方通过签订营业转让合同将营业的财产进行整体转让的行为。但营业转让与一般的商品买卖不同，营业转让的客体具有特殊性，营业转让过程中会关系多方当事人的权利与义务。因此，营业转让是通过买卖契约将营业转让给其他组织或个人经营的现象，概括说即为营业支配权的转移[2]。有的学者提出自己的观点，认为营业转让是营业转让人转让以营利为目的的财产整体和经营的行为，该观点承认经营也属于营业转让的内容，肯定了营业的整体性[3]。

本文认为营业转让是营业财产的整体转让行为。该定义认为营业转让的标的是可以使营业受让人继续经营的营业财产的整体。营业转让的目的是营业继续进行，所以营业转让概念的界定最主要的是强调营业的继续进行，强调转让的营业财产的整体性。关于营业转让内涵的争议本质上是营业转让标的界定的争议，为了更好地界定营业转让的内涵，下文将对营业转让标的界定问题进行论述。

(二)营业转让与相关制度的比较

1.营业转让与企业合并。 (1)企业合并的含义。 企业合并是指按照相关法律规定，由两个以上企业最后合并成一个企业的行为。在这个过程中需要交易主体签订合并合同，不经过清算过程。营业转让与企业合并的共同点是：都受到相关反垄断法的调整，都是通过签订合同的形式。 (2)营业转让与企业合并的区别。 一是标的不同：营业转让的标的是企业的一部分营业或者企业的全部营业，而整个企业则是企业合并的标的。 二是法律后果不同：营业转让是把营业进行转让，公司并不因此解散，公司的主体资格仍然保留，对其中债权债务的承继等问题我国法律并没有明确规定。而《公司法》明确规定：由合并后的公司承继企业合并中当事人的权利义务。

2.营业转让与资产转让。 (1)资产转让的含义。 资产转让的标的是公司的资产。很多学者认为营业转让与资产转让是等同的，实际上两者是不同的，要加以区别。 (2)营业转让与资产转让的区别。 一是标的不同：营业转让不仅包括有形资产转让和无形资产转让。资产转让主要是公司资产的转让。 二是法律关系不同：营业转让相对较为复杂，涉及债权债务的处理、劳动合同中相关主体的权利义务的处理等问题。资产转让涉及的内容相对单一，只涉及转让协议中的内容。

3.营业转让与股权转让。 (1)股权转让的含义。 股权转让是指依照相关法律规定，股东转让自己股权的行为。股东有偿转让自己的股权，股权的受让者支付价款，获得在公司中的地位。 (2)营业转让与股权转让的区别。 一是构成要素不同。营业转让的主体是公司，转让标的是营业财产。股权转让的主体是股东，转让标的是股权。 二是目的不同。营业转让是为了获得营业地位。股权转让是为了控制公司。

综上所述，我们发现营业转让与相关制度间存在相似之处，但每个制度也各有各的独特之处，为了更好地在实践中应用相关制度，我们对相关制度的不同之处进行分析，研究各种制度之间的区别，以便更好地区分相关制度，从而帮助我们在司法实践中准确界定商事行为的性质，以便准确适用法律，更好地保护相关当事人的合法权益，减少纠纷的发生，提高商事交易的效率。

二、营业转让标的界定的问题

(一)案例导入

案例：A公司向B银行贷款20 000元。次年A公司出资设立C公司，受让方C与A签订转让协议，约定由C购买A的有效资产，不直接支付现金，A的相应价款的银行债务转让给C，接纳A的职工，A的其他债务由A承担。A与银行就债权债务的转让问题签订了相关协议。银行因A未能还款，向法院提起诉讼，要求A与C共同偿还逾期贷款。法院一审判决A返还逾期贷款本息，C无清偿责任。银行对该判决不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院判决认为：C接收A的资产债务的行为是分立合并行为，C应对A的上述债务承担连带责任，承担责任的范围为C接收A的财产的范围，可以向A追偿偿还的超过协议约定的金额部分。

本案判决的主要考虑点是C接收A的部分负债与资产的行为的法律性质的判断。最高人民法院认定为分立合并并由此做出判决，这一判决值得商榷。分立合并与营业出资活动虽然有相似性，但这两个商事行为是有明显区别的，不能一概而论，在实践中遇到时要明确区分。在本案中，A将部分资产移转给C后，并未取得C的股权，与分立合并的特征不符，应界定为营业转让而不是分立合并，所以不应用分立合并来规制它。可见，确定C接收A资产债务的行为性质属于营业转让还是企业分立会导致不同的判决结果。

由此可见，对同一问题的界定标准不同，相关当事人的利益保护出发点就不同，判决结果就不同。因此，对同一问题应该形成统一的界定标准，从而更好地保护相关当事人的利益。

(二)营业转让标的界定标准

营业转让的界定标准即营业转让标的界定标准。如上述案例，对营业转让的界定标准不同，对案件的判决结果就不同，影响到对当事人的权益保护，所以对营业转让应该界定一个统一的标准，从而更好地保护相关当事人的合法权益，提高商事交易流转的效益。下面对营业转让的界定标准即营业转让标的界定标准进行讨论。

1.营业转让标的界定标准的主要学说。 关于营业转让标的界定标准主要有以下几种：第一种是以营业财产为界定标准，认为营业转让的标的是营业财产的整体，包括积极财产和消极财产，前者主要是能给企业带来营利的财产，后者主要是债务；第二种为以营业有机体为界定标准，认为营业转让是营业财产和劳动力资源的整体转让；第三种是以营业组织为界定标准，认为营业转让是财产和事实关系的转让，强调事实关系的转让[4]。

2.对营业转让标的界定标准的主要学说的分析。 第一种营业财产界定标准是多数国家采用的通说。营业转让的目的是原营业的继续开展，所以转让的营业标的应该具有同一性，即受让人接收营业后的营业状态和转让人的原营业状态相同。该界定标准涉及债务是否是转让的标的问题，债务的转让是否会使营业继续运行，本文将在下面对该问题进行讨论。 第二种营业有机体界定标准，强调劳动力在营业转让中的地位，该学说可以更好地处理劳动力问题，减少转让方的转让成本。第三种营业组织界定标准，强调企业文化、商誉等事实关系虽然不是独立的财产，但是商事主体对其的支配是基于营业而存在[5]，这些事实关系是营业的组成部分，该种界定标准有利于实现营业资产的转让价值。第二种和第三种界定标准强调营业转让不仅是营业财产的转让，还涉及与企业经营相关的其他方面的转让，但是与企业经营相关的其他方面的转让是否有利于受让人的继续营利，如果以这两种标准界定是否会增加企业的受让成本，这是需要考虑的问题。

综上所述，对营业转让标的界定标准虽有不同的学说，但其存在共同之处，即营业转让标的界定标准中都符合营业转让的标的必须与经营业务有关这一标准。这几种界定标准，各有侧重点，界定的角度不同，我国应从现在的经济发展水平、 法制环境出发，来确定我国营业转让标的的界定标准。本文认为我国营业转让标的界定标准可以设定为：有利于营业的继续营利，可以使营业转让当事人利益得到平衡的营业财产。

(三)债权债务是否属于营业转让的标的

1.境外国家、地区现有理论分析。 对于债权债务是否属于营业转让标的这个问题，主要存在下列几种观点：第一种是自由协商，以法国为主要代表。转让双方当事人就债权债务是否转移进行约定，债权债务并不一定转移，如果没有约定，并不认为其和营业一起转移；第二种是商号使用决定，以德国、日本、韩国为代表。认为债权债务是否转移给受让人由企业商号是否转移决定。如果受让人仍然使用该商号，则对转让人原有的债权债务承担责任，如果转让双方另有约定，则必须通过告知或公告程序，对第三人才发生约定的效力；反之，若受让人承担原企业的债务则必须通过公示程序；第三种是概括转移，以意大利、澳门地区为代表。认为企业的债权债务是企业的一部分，营业的转让包括债权债务的转让[6]。

2.我国现有理论分析。 对于营业转让中债权债务是否属于营业转让的标的问题，我国学者对此主要有以下几种学说：

第一种为概括转移说。该学说强调营业转让的整体性，受让人无论是否使用转让人的商号，都应该承担转让的利益与不利益[7]。第二种为商号使用决定说。即商号转移并且继续使用的情况下，债权债务随之转移，债权人有权通过商号的权利外观合理信赖受让人，受让人应该主动承担债务。在商号没有转移但仍然使用的情况下，营业转让人有通知的义务，该义务一履行，债务由原营业债务人向转让人偿还。如果商号不和营业一起转移，受让人不继续使用该商号，受让人则不继续履行原债务[8]。第三种为综合说。即将概括转移说、商号使用决定说、自由协商说三者结合起来[9]。

通过对以上学说的分析，对于债权的转移，我认为可以借鉴我国合同法中的规定：债权的转移不用经过债务人的同意，即可发生法律效力。因为，债权的转移不会损害第三人的利益，而且可能会提高营业效益，增强企业实力。

对于债务的转移，第一种概括转移说，推定债务随同营业财产一起转移，当双方对营业转让标的约定不明时，基于营业转让的整体性，相关债务被认为是营业转让的标的。这其中涉及一个问题，债务是否随营业财产一起变更义务主体。关于该问题：一方面如果随着营业财产的转让而变更了债务的主体，则违反了民法中债务承担的基本规则，对债权人的利益会造成损害。民法理论认为，债务具有相对性，在债务发生的时刻，债的双方当事人就已经相互选定，而债务人的变更，意味着履行能力的变更。在营业转让中，如果商法承认债务可以不经债权人同意就和营业财产一起变更主体，则违背了民法的规则，牺牲了债权人的利益。另一方面，如果尊重民法中的规则，未经债权人同意，债务不随营业财产一起转移，则会影响营业转让效益，与商法中的效益至上原则相背离[10]。而且，此学说没有考虑到意思自治这一重要原则。

第二种商号使用决定说。在商号随同营业一起转让的情形中，受让人根据法外观理论对转让人所发生的债务承担责任，不是基于私法中的意思自治理论[8]83-88。“从法律教义学的观点来看，其法律后果可以界定为法定的债务加入”[11]。受让人通过与转让人的约定不能免除其偿还义务。这种情况不利于商号的转让。商号是企业的无形财产，但是如果继受商号会带来不好的影响，有些商事活动的主体可能会不继受商号，商号可能会因此而得不到很好的利用。

第三种综合说。考虑到双方当事人的意思自治及商号的作用，有利于保护相关主体的合法权益，促进商事活动的合法有序进行。该学说相对复杂，涉及三个学说的综合，在商事活动中要恰当地处理好这三者的关系，从而更好地平衡相关当事人的利益，促进商事活动的高效、有序进行。

上述三种不同学说，具有不同的侧重点，都存在不同的问题，我国应该对此问题根据我国经济发展现状和法制环境形成一个统一的学说。不论采用何种标准，都应当尊重当事人的自由约定；同时转让行为不能损害有关利益主体的正当权益，不得扰乱社会经济秩序的发展。

三、营业转让标的界定问题的完善

(一)营业转让标的界定问题的完善建议

营业转让标的是营业转让的核心，营业转让的标的是具有交易价值的营业财产[12]，营业转让标的的范围不适宜在立法中做出强制性规定而应充分尊重转让双方的意思自治。在约定不明或者没有约定，当事人经过协商不能达成一致意见时，可以按照合同目的、诚实信用原则、交易习惯进行判定，若其属于营业继续的必要构成要件，即使当事人没有约定也是营业转让的标的，但是法律、行政法规对其有限制性或禁止性规定的除外[13]。

对于营业转让标的的界定，我认为可以采用列举式和定义式相结合的界定方法[14]，由营业转让双方当事人在营业转让合同中明确约定，营业转让人必须按照合同目的、交易习惯及诚实信用原则完成营业标的的转让。对于营业继续进行的关键性财产做出相应的列举，确保营业的持续进行。对于营业转让合同中没有明确约定转让的标的或者遗漏在合同的列举项目中的营业财产做出定义式的兜底规定，即有利于营业的继续营利，可以使营业转让当事人利益得到平衡的营业财产属于营业转让标的的范围。该界定标准强调营业转让的继续经营性和整体性。

(二)我国营业转让中债权债务承担问题的完善建议

在营业转让过程中应尊重双方的意思表示，允许营业转让双方在相关法律规定的范围内进行自由协商，以双方当事人的约定为前提。因该行为涉及第三方的利益，所以不能只是规定由转让双方来确定债的承担，应对没有约定的情况进行法律的明确规定，从而更好地规范转让行为，平衡相关主体的利益。下面对我国营业转让中的债权债务承担问题提出我自己的建议。

1.我国营业转让中债权承担问题的完善建议。 我认为我国营业转让中债权的承担可以采用自由协商说为主，概括转移说为辅的标准。即双方当事人对营业转让行为有约定的，根据其约定，没有约定的，债权随营业的转让而转让。采用这种标准的原因有：第一，充分体现意思自治的原则。营业转让行为更多的体现债的特征，营业转让是一种债权行为[15]，营业转让合同即为债权合同，合同的精髓即为意思自治。第二，有利于增加受让人的积极财产，增强竞争实力，确保营业的持续进行。第三，有利于保护相关当事人的合法利益。第四，有利于市场经济的高效有序进行。

2.我国营业转让中债务承担问题的完善建议。 营业转让中的债务承担可以遵从营业转让双方当事人对转让标的有明确约定的按照约定，没有明确约定的，对于转让前的债务由转让人承担相应责任的标准。受让人承担相应的债务责任需要满足相应的条件。转让人对其转让前的债务承担责任，是因为债务的产生是在转让人的经营下，在转让人和债权人间存在特定的权利义务关系，权利义务的主体确定。根据债的相对性原理，债权人只能向转让人请求履行，而不能向第三人主张权利。若债权人向受让人请求实现其债权，受让人基于善意、权利的公示公信而承担了清偿责任，受让人有权利向转让人请求行使追偿权，追偿的范围为转让人应承担的债务范围。

四、结论

营业转让制度广泛存在，各个国家对该制度的规定各不相同，有的国家有相关法律的明确性规定，有的国家只是在相关部门法中有类似规定，我国对营业转让制度还没有明确的法律规定，导致该制度在适用过程中存在问题。由于营业转让制度的独特价值及其在商事活动中的重要地位，所以其被商主体应用的比较广泛，但其法律规定不明确的事实导致在实际中存在矛盾。

本文指出了营业转让标的界定标准存在的问题和债权债务是否属于营业转让标的问题。前者主要包括营业财产界定标准中债务是否属于转让标的，营业有机体界定标准和营业组织界定标准中与营业相关的其他方面的转让是否有利于受让人的继续营利，是否会增加企业受让成本的问题。后者主要包括概括转移说中民法与商法相互冲突的问题，商号使用决定说中商号的利用问题，综合说中三者关系的处理问题。通过对这些问题的分析，结合我国的经济发展现状和法制环境，我认为营业转让标的界定可以采用列举式和定义式相结合的标准，其中关键的营业财产采用列举式，对约定不明或遗漏项目采用定义式。营业转让中债权的承担可以采用自由协商说为主，概括转移说为辅的标准；营业转让中的债务承担可以遵从：营业转让双方当事人有约定的从其约定，没有约定的，转让人在其转让前的债务范围内承担责任的标准。

[1] [日]服部荣三.商法大要[M].劲草书房，1980.

[2] 吕翔丽.论我国营业转让制度[D].宁波大学,2011.

[3] 周洪政.我国商法设立营业转让规则的必要[J].商业研究,2010,(9):185-188.

[4] 俞俊峰.营业转让标的要义[J].甘肃社会科学,2013,(5):226-231.

[5] 吴建斌.现代日本商法研究[M].北京:人民出版社,2003:91.

[6] 卢玮.营业转让制度研究[D].华东政法大学,2008.

[7] 栾颖娜.营业转让若干问题探析[J].经济师,2010,(5):170-172.

[8] 余竹旗.论营业转让中的债权人保护[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2009,(2):83-88.

[9] 柳立业.营业转让的法律规制[D].苏州大学,2008.

[10] 胡斯怡.论营业转让基本规则[D].华东政法大学,2009.

[11] [德]卡纳里斯·C·W·德国商法[M].杨继,译.北京:法律出版社,2006．

[12] 郭娅丽.商法理念下营业转让的法律规制[J].理论探索,2011,(3):125-128.

[13] 康秋莎.营业转让法律制度研究[D].吉林大学,2011.

[14] 朱慈蕴.营业转让的法律规则需求[J].扬州大学学报(人文社会科学版),2011,(2):35-39,80.

[15] 王保树.商法总论[M].北京:清华大学出版社,2007: 185.

〔责任编辑：张 毫〕

2016-12-23

宋宁(1992-)，女，河北保定人，硕士研究生，从事商法研究。

D90

A

1000-8284(2017)03-0072-05

依法治国研究 宋宁.商事活动中营业转让标的之界定[J].知与行,2017,(3):72-76.